In het geval van een BV (of niet-beursgenoteerde NV) geldt dat een natuurlijk persoon die direct of indirect meer dan 25% van de aandelen, stemrechten of van het eigendomsbelang in de vennootschap houdt, als uiteindelijk belanghebbende (UBO) moet worden aangemerkt. In de praktijk is het voor een juridische entiteit echter niet altijd even makkelijk om de UBO vast te stellen. Dit wordt hieronder geïllustreerd aan de hand van een BV die cumulatief preferente aandelen heeft uitgegeven.

Wat zijn (cumulatief) preferente aandelen?

Preferente aandelen[1] zijn aandelen waaraan bijzondere statutaire financiële rechten zijn verbonden, bijvoorbeeld ten aanzien van de winstuitkering en/of liquidatie-uitkering. Preferente aandelen geven recht op een vast percentage van de winst vóórdat op de gewone aandelen een winstuitkering wordt gedaan.

Aandelen kunnen ook cumulatief preferent zijn (cumprefs). Indien een onderneming geen dividend heeft kunnen uitkeren aan de cumulatief preferent-aandeelhouder, omdat er in een boekjaar geen of te weinig winst is gemaakt, dan heeft deze aandeelhouder het recht om die uitkering later ‘in te halen’, zodra en voor zover toekomstige voor uitkering beschikbare winsten dat toelaten.

Casuspositie

Stel dat BV X twee aandeelhouders heeft; mevrouw Y en de heer P.

Mevrouw Y houdt 80 gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 1,- per aandeel in BV X. De heer P houdt 20 cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van EUR 1.000,- per aandeel in BV X. Die cumulatief preferente aandelen geven recht op een jaarlijkse winstdeling van 5% van de nominale waarde.[2]

In dit geval houdt de heer P (cumulatief preferent-aandeelhouder) minder dan 25% van alle aandelen in BV X. Echter, afhankelijk van de waarde van de verschillende soorten aandelen kan de heer P wel gerechtigd zijn tot meer dan 25% van het eigendomsbelang in BV X en daarmee toch als UBO kwalificeren.

Voorbeeld 1. Recht op jaarlijkse uitkeringen

De definitie van eigendomsbelang volgens de UBO-wetgeving in dit voorbeeld is van toepassing op het relatieve belang dat P heeft in de dividenduitkering.

De cumulatief preferente aandelen geven in dit geval jaarlijks recht op een dividenduitkering van 1.000 euro (5% x (20 x EUR 1.000,-) = EUR 1.000). Wanneer BV X in enig jaar 10.000 euro aan dividend uitkeert, dan heeft de heer P recht op 10% van die dividenduitkeringen en kwalificeert hij niet als UBO.

Wanneer BV X daarentegen in enig jaar 2.000 euro aan dividend uitkeert, dan heeft de heer P recht op 50% van de dividenduitkering en kwalificeert hij wel als UBO.

Voorbeeld 2. Recht op liquidatie-uitkeringen

Hetzelfde geldt ten aanzien van de relatieve gerechtigdheid van P tot liquidatie-uitkeringen.

Stel dat de cumulatief preferente aandelen bij liquidatie recht geven op een uitkering, met voorrang, ter hoogte van 20.000 euro van het eigen vermogen van BV X. Indien de (liquidatie)waarde in het economisch verkeer van BV X 60.000 euro is, dan is mevrouw Y met haar gewone aandelen gerechtigd tot de overige 40.000 euro. De heer P heeft dus recht op meer dan 25% ((20,000/60,000)*100 = 30%) van de liquidatie-uitkering en kwalificeert daarmee wel als UBO.

Wanneer de (liquidatie)waarde in het economisch verkeer van BV X daarentegen 100.000 euro is, dan heeft de heer P nog steeds aanspraak op een (vaste) liquidatie-uitkering van 20.000 euro. In dat geval ontvangt hij ´slechts´ 20% van een eventuele liquidatie-uitkering en kwalificeert hij dus niet als UBO.

Onduidelijke wet- en regelgeving

De huidige wet- en regelgeving over de UBO(-definitie) is onduidelijk en leidt tot nieuwe vragen en ongewenste gevolgen.

Zoals bij het vaststellen van de UBO in het kader van een dividenduitkering (voorbeeld 1). Dit leidt tot de ongewenste situatie dat pas na afloop van het (boek)jaar en het opstellen van de jaarstukken duidelijk wordt of de cumulatief preferent-aandeelhouder daadwerkelijk meer dan 25% van het ‘voor uitkering vatbare bedrag’ heeft ontvangen. Als de jaarstukken van 2020 in december 2021 worden goedgekeurd, dan is het lange tijd onduidelijk of iemand ter zake van het boekjaar 2020 als UBO kwalificeerde.

En wat gebeurt er indien de cumulatief preferent-aandeelhouder zijn aandelen al heeft verkocht aan een ander voordat het bedrag dat wordt uitgekeerd is vastgesteld? De minister van Financiën heeft met betrekking tot deze problematiek in de nadere memorie van antwoord wetsvoorstel ubo-register (d.d. 29 mei 2020) het volgende aangegeven: “Wanneer de aandeelhouder zijn aandelen al heeft verkocht aan een ander voordat het bedrag dat wordt uitgekeerd is vastgesteld, ligt het niet voor de hand dat de aandeelhouder met terugwerkende kracht als UBO zou moeten worden geregistreerd op basis van later uitgekeerde achterstallige dividend aan degene aan wie hij zijn aandelen heeft verkocht“. Ook dit antwoord blinkt niet uit in duidelijkheid en zal tot nieuwe vragen (kunnen) leiden.

Conclusie

Voornoemde voorbeelden geven aan dat het al dan niet kwalificeren als UBO sterk afhankelijk kan zijn van de hoogte van de dividenduitkering en de waarde in het economisch verkeer van de betreffende BV. Dit heeft tot gevolg dat er ieder jaar een andere samenstelling kan zijn van UBO’s zonder dat de vennootschappelijke structuur juridisch wijzigt. Iedere BV (en niet-beursgenoteerde NV) moet jaarlijks bepalen of een natuurlijk persoon recht heeft op meer dan 25% van i) de uitgekeerde winst, of ii) van het liquidatiesaldo, omdat die persoon dan kwalificeert als UBO met een registratieplicht als gevolg.

Indien u vragen heeft naar aanleiding van deze bijdrage of twijfelt over het vaststellen en/of moeten registreren van een UBO bij uw eigen juridische entiteit, dan kunt u contact opnemen met Marein Smits (marein.smits@wintertaling.com) of Onno Cusell (onno.cusell@wintertaling.com).

________________________

[1] In dit artikel wordt verwezen naar ’traditionele’ preferente aandelen naar Nederlands recht; daarentegen wordt in start-up en venture investment documentatie (die sterk worden beïnvloed door de Silicon Valley praktijk) vaak gebruik gemaakt van preferente aandelen (preference shares of ‘prefs‘) (naast common shares of founder shares) om te verwijzen naar aandelen met bijzondere financiële en/of zeggenschapsrechten, die niet noodzakelijkerwijs samenvallen met de Nederlandse traditionele preferente aandelen – deze prefs bevatten vaak elementen van de Nederlandse traditionele preferente aandelen en ‘prioriteitsaandelen’.

[2] Het winstrecht bij preferente aandelen bestaat meestal uit een bepaald percentage van het nominale bedrag of het totale gestorte bedrag. In dit geval is het totale nominale/gestorte bedrag van de cum prefs: 20 x € 1.000,- = € 20.000,-.