Geschreven door Thédoor Melchers.

In overnamecontracten proberen kopers vaak een boetebepaling op te nemen. De boete wordt daarbij gekoppeld aan het niet nakomen van afspraken die de waarde van de onderneming (die wordt overgedragen) moeten beschermen. Denk hierbij aan afspraken over geheimhouding, concurrentie, het benaderen van relaties of werknemers en daarmee vergelijkbare bepalingen.

De tekst van de boetebepaling die in de overnamecontracten wordt gebruikt, heb ik in de afgelopen 25 jaar dat ik overnames begeleid steeds verder zien toegroeien naar een standaard bepaling. In grote lijnen ziet deze bepaling er doorgaans als volgt uit:

“In het geval van een tekortkoming in de nakoming van de artikelen [X], [Y], [Z] door Verkoper, zal Verkoper, zonder dat enige verdere actie of formaliteit vereist is, onmiddellijk een bedrag gelijk aan EUR [●] per tekortkoming betalen, te vermeerderen met EUR [●] voor elke dag dat een dergelijke tekortkoming voortduurt, als boete (en niet in plaats van schadevergoeding) aan de Koper of op verzoek van Koper aan de Vennootschap, zonder afbreuk te doen aan enige andere rechten of rechtsmiddelen die de Koper en/of de Vennootschap ter beschikking staan, met inbegrip van een vordering tot schadevergoeding voor zover het bedrag van de schadevergoeding hoger is dan het totale bedrag van de boete.”

In de beginfase van onderhandelingen zet verkoper vaak in op het integraal schrappen van de boetebepaling. Koper plaatst de boetebepaling vervolgens weer integraal terug het contract en blijft vasthouden aan de originele tekst. Hierdoor ontstaat vaak al vrij vroeg in het proces een patstelling die in stand blijft tot de eindfase van de onderhandelingen.

De boetebepaling komt dan (samen met bepalingen omtrent de looptijd van de garanties en het bedrag van de cap en basket van de garanties) op het lijstje met ‘laatste openstaande punten’ terecht, waarover te elfder uren overeenstemming moet worden bereikt. Dit betekent feitelijk dat de openstaande punten van beide partijen tegen elkaar worden uitgeruild. Er wordt dan dus niet meer onderhandeld op basis van inhoudelijke argumenten of tekstuele aanpassingen die recht doen aan de belangen van koper en verkoper. De (overigens begrijpelijke) wens van beide partijen om na een intensief onderhandelingsproces de overnameovereenkomst te kunnen ondertekenen, wint het op dat moment vaak van de zorgvuldigheid en de inhoud.

Het is de vraag of dit verstandig is. De (financiële) belangen die bij een overname spelen, zijn immers niet gering bij een bedrijfsovername. Maar het is ook een gemiste kans gedurende het onderhandelingsproces. Men zou namelijk eenvoudig kunnen nadenken over tussenoplossingen in plaats van enkel integraal schrappen c.q. handhaven van de boetebepaling.

Ik zal hierna een aantal alternatieve oplossingen opsommen.

1. Er zou allereerst kunnen worden onderhandeld over de ingebrekestelling, die doorgaans vereist is voor het verschuldigd worden van de boete. Is het noodzakelijk de ingebrekestelling in zijn geheel weg te schrijven of kan deze misschien zodanig worden geformuleerd dat de prikkel om een tekortkoming niet te melden (in de hoop dat de koper er niet achter komt) geheel of gedeeltelijk wordt weggenomen? Waarom geen vergelijkbare regeling zoals is opgenomen in de AVG. Daar bestaat de verplichting een datalek te melden binnen 72 uur nadat het datalek is geconstateerd waarna na verloop van 72 uur pas een boete gaat lopen.
2. Verder zou in de boetebepaling duidelijker onderscheid gemaakt kunnen worden in de hoogte van het bedrag of de functie van de boete. Beoogt de boete het bedrag van de schade te fixeren omdat die anders moeilijk is vast te stellen of is het doel van de boete de verkoper aan te sporen om iets te doen of juist na te laten? Een eenmalig hoog boetebedrag lijkt redelijk als de verplichting betrekking heeft op het voorkomen van publiek maken van essentiële bedrijfsgeheimen, terwijl een lager boetebedrag, dat optelt per dag dat de overtreding voortduurt, beter lijkt aan te sluiten bij een verplichting om iets te doen (bijvoorbeeld een IE registratie over te zetten nadat de overdracht van de onderneming heeft plaatsgevonden).Verder hoeft het bedrag dat optelt per dag niet vast te zijn, maar kan dat na verloop van tijd oplopen of aflopen.
3. Ook kan men zich afvragen waarom partijen niet op voorhand al nadenken over een alternatieve bewijslastverdeling, bijvoorbeeld in een contractuele regeling ten aanzien van matiging van de boete. Zo zouden partijen kunnen afspreken dat het bedrag van de boete met [Y]% zal worden verlaagd als de verkoper aantoont dat de daadwerkelijke veroorzaakte schade meer dan [X]% afwijkt van het bedrag van de boete.

Nadeel is dat de tekst van een boetebepaling door bovenstaande elementen langer wordt. Maar in een branche waar bepalingen in overnamecontracten al sterk gestandaardiseerd zijn én waar in toenemende mate wordt gewerkt met modellen en/of AI, zou dat geen probleem mogen zijn. Je zou verwachten dat het eerste concept van de standaard bepaling zou werken als een keuzemenu waarin de diverse alternatieve oplossingen aan de partijen worden gepresenteerd. Koper en verkoper kunnen daarmee al vroeg in de onderhandelingen een afgewogen keuze maken welke alternatieve elementen passend zijn in de gegeven omstandigheden van het geval.

Op verzoek sturen wij u graag een voorbeeld van een meer uitgebreide boetebepaling toe, waarin diverse alternatieven verder zijn uitgewerkt. U kunt uw verzoek daartoe richten aan thedoor.melchers@wintertaling.com.