AI-Gegenereerde foto
Geschreven door Thédoor Melchers en Esra Koopman
De M&A-praktijk in Nederland staat voor een belangrijke verandering. Door een recente wijziging van de Mededingingswet kan de ACM voortaan ook niet-meldingsplichtige fusies en overnames achteraf toetsen op misbruik van een economische machtspositie. Dit betekent dat transacties die onder de omzetdrempels blijven, alsnog kunnen worden onderzocht en mogelijk gesanctioneerd wanneer de koper een economische machtspositie heeft. De sancties kunnen voor partijen ingrijpend zijn: reputatieschade, boetes en zelfs het terugdraaien van de transactie.
Risico’s voor kopers met een machtspositie
De wetswijziging is ingegeven door het Towercast-arrest van het Hof van Justitie van de EU. Hierin werd geoordeeld dat nationale mededingingsautoriteiten het verbod op misbruik van een machtspositie (artikel 102 VWEU) mogen toepassen op concentraties die niet onder het reguliere fusietoezicht vallen. In lijn daarmee zal door de wetswijziging in Nederland artikel 24 lid 2 Mededingingswet – dat voorheen expliciet stelde dat een concentratie geen misbruik kon opleveren – worden geschrapt. Hierdoor ontstaat voor de ACM een aanvullende bevoegdheid om in te grijpen bij transacties waarbij de koper mogelijk over een economische machtspositie beschikt, nadat de transactie is afgerond.
Een onderneming wordt geacht een economische machtspositie te hebben als zij zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen van concurrenten, afnemers en eindgebruikers. Een marktaandeel boven de 50% geldt als een weerlegbaar vermoeden van machtspositie. Bij een aandeel tussen 40-50% is aanvullend bewijs nodig. Onder de 40% is een machtspositie doorgaans onwaarschijnlijk.
Niet iedere overname door een partij met een machtspositie kwalificeert direct als misbruik. Uit het Towercast-arrest volgt dat het enkel versterken van een machtspositie onvoldoende is. Misbruik doet zich pas voor als de overname de concurrentie zodanig belemmert dat andere marktpartijen in feite afhankelijk worden van de dominante speler.
Tot slot betekent dit dat kopers met een machtspositie niet alleen te maken kunnen krijgen met de ACM, maar ook geconfronteerd kunnen worden met civiele procedures van concurrenten of afnemers. Hoewel alleen de ACM meldingsplichtige transacties beoordeelt, kan iedereen misbruik van een machtspositie aanvoeren. Dit vergroot de onzekerheid over de rechtmatigheid van overnames, ook al leidt een groot marktaandeel niet automatisch tot misbruik.
Gevolgen voor de koopovereenkomst
Gezien de juridische onzekerheid die deze wetswijziging met zich meebrengt, is het raadzaam om in de koopovereenkomst een specifieke bepaling op te nemen die de risico’s van een ACM-onderzoek adresseert. Een dergelijke bepaling kan verschillende doelen dienen:
- Risicoverdeling tussen koper en verkoper
- Voorziening voor ontbinding of aanpassing van de transactie
- Gedragsremedies of carve-outs
- Samenwerking bij een eventueel ACM-onderzoek
Een contractuele bepaling biedt partijen duidelijkheid en houvast in een juridisch complex en veranderend speelveld. Het voorkomt dat partijen achteraf worden verrast door een ACM-onderzoek en biedt een kader voor samenwerking en risicobeheersing. Bovendien kan het bijdragen aan een betere onderhandelingspositie, vooral voor verkopers die niet willen opdraaien voor risico’s die primair bij de koper liggen.
Conclusie
De gewijzigde Mededingingswet en het Towercast-arrest hebben de spelregels voor M&A-transacties fundamenteel veranderd. Niet-meldingsplichtige transacties zijn niet langer vrij van toezicht. Voor kopers met een sterke marktpositie is het essentieel om vooraf een goede analyse te maken van hun machtspositie en de mogelijke gevolgen van een ACM-onderzoek. Ook verkopers die hun onderneming willen verkopen aan kopers met een machtspositie zullen rekening moeten houden met de juridische en commerciële risico’s die dit met zich brengt. Door een gerichte bepaling op te nemen in de koopovereenkomst kunnen partijen zich beter wapenen tegen juridische onzekerheid en financiële risico’s.
Op verzoek sturen wij u graag een voorbeeld van een model-bepaling voor uw contract toe, waarin de risico’s verder zijn uitgewerkt en gealloceerd. U kunt uw verzoek daartoe richten aan Esra.Koopman@Wintertaling.com of Thedoor.Melchers@Wintertaling.com.
