Geschreven door Thédoor Melchers.
Management Incentive
Voor motivatie en beloning van key managers wordt vaak een ‘incentive-plan’ opgezet. Dit laat key managers profiteren van de waardestijging van de onderneming. Bij een verkoop van de onderneming ontvangen key managers zo een deel van de opbrengst.
Bij een verkoop is het belangrijk dat de aandeelhouder die de onderneming verkoopt zich realiseert dat de belangen van key managers en de aandeelhouder(s) niet altijd gelijklopen. Een management incentive plan, wat een gezamenlijk belang in waarde creatie van de onderneming beoogt te creëren, kan bij verkoop waarbij key management har verkoopopbrengst door-investeert in de Koper een tegenstrijdig belang veroorzaken.
Herinvestering Key Management
Wanneer een key manager via aandelen, certificaten, opties of een SAR een belang verkrijgt in de Koper als onderdeel van een verkoopproces (hierna: Herinvestering), kan deze key manager belang hebben bij een lagere verkoopprijs. Immers, een key manager wiens aandelenbelang bij een Doorrol groter wordt heeft baat bij een lagere koopprijs voor de onderneming die wordt verkocht. Bijvoorbeeld, een key manager met een 5% belang als Verkoper, die bij een Herinvestering 10% verkrijgt als Koper, hoeft voor elke één euro koopprijs die hij minder ontvangt (als Verkoper) twee euro minder te investeren als Koper. Dit belang wordt nog verder versterkt als een envy-ratio wordt geboden aan de key manager door de Koper. Hier wijkt het belang van de key manager duidelijk af van het belang van de aandeelhouder de onderneming verkoopt en daar moet zorgvuldig mee worden omgegaan.
Wij adviseren Verkopers om zich tegen het hierboven geschetste scenario te beschermen in een verkoopproces, onder meer in de transactiedocumentatie (geheimhoudingsverklaring/term sheet/biedingsbrief).
Wanneer meerdere geïnteresseerde Kopers zich hebben gemeld voor een onderneming is het verstandig alleen het bedrag van de hoogste bieding met het key management dat herinvesteert te delen, om de verleiding die bij key management zou kunnen ontstaan om de Koper te informeren over de ‘op één na hoogste bieding’ te vermijden.
Wanneer Koper bekend is met de ‘op één na hoogste bieding’ in het proces, geeft deze informatie de Koper een strategisch voordeel in onderhandelingen met de Verkoper over de ‘brug van ondernemings- naar aandeelhouderswaarde’, resulterend in de definitieve koopprijs.
Het is onvermijdelijk dat de Koper tijdens het verkoopproces op enig moment met key management praat en in een dergelijk gesprek is zodanige informatie snel gedeeld.
Kennis en garanties
Wanneer de verkopende aandeelhouder niet betrokken was bij de dagelijkse activiteiten van de onderneming, is de kennis van key management bepalend voor de mededelingsplicht waaraan een Verkoper in het verkoopproces moet voldoen.
Een key manager die na de overdracht van de onderneming herinvesteert en betrokken blijft bij de onderneming, wordt door de Koper veelal contractueel verplicht om elke garantie inbreuk waarvan hij na de overdracht kennis heeft met de Koper te delen. Gezien de betrokkenheid van de key manager bij de dagelijkse activiteiten zal hij eerder op de hoogte zijn van een garantie inbreuk dan de Koper die als aandeelhouder fungeert en daardoor minder actief betrokken is bij de dagelijkse bedrijfsvoering. Dit geldt vooral voor private equity partijen die een onderneming kopen maar niet toetreden als bestuurder in de gekochte onderneming.
In de koopovereenkomst wordt geen onderscheid gemaakt tussen feiten en omstandigheden die na het moment van levering van de onderneming ter kennis van de key manager zijn gekomen en feiten en omstandigheden die de key manager reeds wist of behoorde te weten ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, maar dit zich pas na de transactie realiseerde. Het maken van een dergelijk onderscheid stuit op praktische bezwaren aangezien het gaat om informatie die zich in het hoofd van de key manager bevindt.
Mocht de Verkoper inderdaad schadevergoeding moeten betalen aan de Koper wegens een garantie inbreuk in de koopovereenkomst, dan betaalt de key manager in bovengenoemd voorbeeld als Verkoper voor 5% mee, maar profiteert hij als Koper voor 10%.
De gebruikelijke bepaling in de koopovereenkomst waarin de koper verklaart op het moment van levering niet bekend te zijn met mogelijke garantie inbreuken (anti-sandbagging bepaling), helpt de Verkoper hier niet. Als in de transactiestructuur wordt gewerkt met een aankoopvehikel dat door de Koper en een bank speciaal voor de transactie is gekapitaliseerd (de ‘bidco’), is het bovendien maar zeer de vraag welke kennis uit het boekenonderzoek aan dit aankoopvehikel moet worden toegerekend. Het aankoopvehikel wordt namelijk vaak kort voor het moment van overdracht opgericht, wat discussie kan oproepen over de kennis waarover dit aankoopvehikel op het moment van levering van de aandelen beschikt.
Los van de problematiek omtrent de Herinvestering door key managers is het belangrijk om specifiek in de koopovereenkomst vast te stellen welke kennis aan het aankoopvehikel kan worden toegerekend zodat door Koper geen garantie inbreuk kan worden geclaimd.
