Door Sandra Frommelt, Tim Carapiet-Petit en Tessa Visser.

De sprekers van de voorjaarsbijeenkomst van de Vereniging Corporate Litigation van afgelopen maandag 17 juni 2024 gaven een update van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). De WHOA werd drie jaar geleden binnen een kort tijdsbestek geïntroduceerd als reorganisatieinstrument en blijkt een waardevol alternatief voor faillissement en surseance.

Ondanks dat veel WHOA-zaken niet tot homologatie komen omdat partijen toch een onderling akkoord weten te bereiken, blijkt dat de WHOA-procedure snel en efficiënt werkt. Daarbij kan een verzoek tot homologatie breed worden ingezet; een aanvraag wordt niet snel afwezen omdat deze te vroeg of te laat zou zijn. Zelfs als een onderneming al feitelijk insolvent is, kan een WHOA-procedure in sommige gevallen nog uitkomst bieden.

Een groot verschil en voordeel van de WHOA ten opzichte van faillissement is dat de ondernemer de controle houdt tijdens een procedure. Er is geen curator en de onderneming wordt niet stilgelegd. De WHOA kenmerkt zich doordat de ‘debtor in possession’ zelf de WHOA kan initiëren en zelf kan blijven ondernemen.

Tegelijk biedt de WHOA verschillende waarborgen voor belanghebbenden, maar ook voor de onderneming. Zo kan binnen een afkoelingsperiode een akkoord worden onderzocht zonder dat crediteuren faillissement kunnen aanvragen. 

De positie van aandeelhouders is een bijzondere bij een WHOA-procedure – geen zeggenschap, maar desondanks niet zonder toekomst. Een WHOA-procedure kan gestart worden zonder instemming van aandeelhouders – ook als anders is afgesproken in overeenkomsten, reglementen of statuten. Desondanks zijn aandeelhouders in de meeste gevallen beter af in een WHOA-procedure dan in een faillissement. In een faillissement staan de aandeelhouders achteraan in de rangorde, waardoor ze in bijna alle gevallen met lege handen achterblijven. Een WHOA-procedure heeft als doel dat de onderneming door kan zonder verstikkende schuldenlast, waardoor er kans is voor de aandeelhouders om in de toekomst toch iets terug te zien van hun investering.

Een goed onderbouwde en consistente waardering is cruciaal voor een succesvolle WHOA-procedure. Twee waarderingen tonen het verschil aan tussen de reorganisatiewaarde (de waarde na doorlopen WHOA-procedure) en de liquidatiewaarde (verwachte opbrengst in faillissement). Schuldeisers moeten beter af zijn met een reorganisatie dan een faillissement, wil een rechtbank het verzoek tot homologatie goedkeuren.

Vaak is de dreiging van een WHOA-procedure met uiteindelijke homologatie en mogelijke cram down voldoende om crediteuren en aandeelhouders te bewegen tot een akkoord – een stok achter de deur die voor de introductie van de WHOA ontbrak, waardoor veel onderhandse akkoorden vaak niet tot stand kwamen. Is de WHOA daarmee de heilige graal in reorganisatieland? Het blijkt een krachtig instrument, maar het is niet het enige middel. Denk ook eens aan een herstructurering middels uitwinning van pandrecht op aandelen. Aandelen kunnen bij uitwinning van een pandrecht onderhands of via de rechter verkocht worden. Dat moment kan worden aangegrepen om een herstructurering tot stand te brengen. Hiervoor is uiteraard wel vereist dat er een pandrecht op aandelen gevestigd is. Verder biedt deze procedure niet altijd de waarborgen die de WHOA wel biedt, aangezien deze verkoop / herstructurering ook onderhands kan plaatsvinden zonder dat de rechter toezicht houdt. Daarnaast kan geen afkoelingsperiode worden gelast en kunnen daarmee de verpande aandelen alsnog waardeloos blijken als tussentijds faillissement wordt uitgesproken.

Al met al kunnen we na ruim 3 jaar WHOA concluderen dat het een waardevolle toevoeging is aan de praktijk. Het blijft wel van belang om zorgvuldig te handelen, en samen te werken met deskundigen op verschillende gebieden om een optimaal resultaat te bereiken.

Vragen over deze procedure, of over andere mogelijkheden bij financiële moeilijkheden? Neem gerust contact met ons op, wij adviseren daar graag over.