Wat zijn (cumulatief) preferente aandelen?

Preferente aandelen[1] zijn aandelen waaraan bijzondere statutaire financiële rechten zijn verbonden, bijvoorbeeld ten aanzien van de winstuitkering en/of liquidatie-uitkering. Preferente aandelen geven recht op een vast percentage van de winst vóórdat op de gewone aandelen een winstuitkering wordt gedaan.

Aandelen kunnen ook cumulatief preferent zijn (cumprefs). Indien een onderneming geen dividend heeft kunnen uitkeren aan de cumulatief preferent-aandeelhouder, omdat er in een boekjaar geen of te weinig winst is gemaakt, dan heeft deze aandeelhouder het recht om die uitkering later ‘in te halen’, zodra en voor zover toekomstige voor uitkering beschikbare winsten dat toelaten.

Casuspositie

Stel dat BV X twee aandeelhouders heeft; mevrouw Y en de heer P.

Mevrouw Y houdt 80 gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 1,- per aandeel in BV X. De heer P houdt 20 cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van EUR 1.000,- per aandeel in BV X. Die cumulatief preferente aandelen geven recht op een jaarlijkse winstdeling van 5% van de nominale waarde.[2]

In dit geval houdt de heer P (cumulatief preferent-aandeelhouder) minder dan 25% van alle aandelen in BV X. Echter, afhankelijk van de waarde van de verschillende soorten aandelen kan de heer P wel gerechtigd zijn tot meer dan 25% van het eigendomsbelang in BV X en daarmee toch als UBO kwalificeren.

Voorbeeld 1. Recht op jaarlijkse uitkeringen

De definitie van eigendomsbelang volgens de UBO-wetgeving in dit voorbeeld is van toepassing op het relatieve belang dat P heeft in de dividenduitkering.

De cumulatief preferente aandelen geven in dit geval jaarlijks recht op een dividenduitkering van 1.000 euro (5% x (20 x EUR 1.000,-) = EUR 1.000). Wanneer BV X in enig jaar 10.000 euro aan dividend uitkeert, dan heeft de heer P recht op 10% van die dividenduitkeringen en kwalificeert hij niet als UBO.

Wanneer BV X daarentegen in enig jaar 2.000 euro aan dividend uitkeert, dan heeft de heer P recht op 50% van de dividenduitkering en kwalificeert hij wel als UBO.

Voorbeeld 2. Recht op liquidatie-uitkeringen

Hetzelfde geldt ten aanzien van de relatieve gerechtigdheid van P tot liquidatie-uitkeringen.

Stel dat de cumulatief preferente aandelen bij liquidatie recht geven op een uitkering, met voorrang, ter hoogte van 20.000 euro van het eigen vermogen van BV X. Indien de (liquidatie)waarde in het economisch verkeer van BV X 60.000 euro is, dan is mevrouw Y met haar gewone aandelen gerechtigd tot de overige 40.000 euro. De heer P heeft dus recht op meer dan 25% ((20,000/60,000)*100 = 30%) van de liquidatie-uitkering en kwalificeert daarmee wel als UBO.

Wanneer de (liquidatie)waarde in het economisch verkeer van BV X daarentegen 100.000 euro is, dan heeft de heer P nog steeds aanspraak op een (vaste) liquidatie-uitkering van 20.000 euro. In dat geval ontvangt hij ´slechts´ 20% van een eventuele liquidatie-uitkering en kwalificeert hij dus niet als UBO.

Onduidelijke wet- en regelgeving

De huidige wet- en regelgeving over de UBO(-definitie) is onduidelijk en leidt tot nieuwe vragen en ongewenste gevolgen.

Zoals bij het vaststellen van de UBO in het kader van een dividenduitkering (voorbeeld 1). Dit leidt tot de ongewenste situatie dat pas na afloop van het (boek)jaar en het opstellen van de jaarstukken duidelijk wordt of de cumulatief preferent-aandeelhouder daadwerkelijk meer dan 25% van het ‘voor uitkering vatbare bedrag’ heeft ontvangen. Als de jaarstukken van 2020 in december 2021 worden goedgekeurd, dan is het lange tijd onduidelijk of iemand ter zake van het boekjaar 2020 als UBO kwalificeerde.

En wat gebeurt er indien de cumulatief preferent-aandeelhouder zijn aandelen al heeft verkocht aan een ander voordat het bedrag dat wordt uitgekeerd is vastgesteld? De minister van Financiën heeft met betrekking tot deze problematiek in de nadere memorie van antwoord wetsvoorstel ubo-register (d.d. 29 mei 2020) het volgende aangegeven: “Wanneer de aandeelhouder zijn aandelen al heeft verkocht aan een ander voordat het bedrag dat wordt uitgekeerd is vastgesteld, ligt het niet voor de hand dat de aandeelhouder met terugwerkende kracht als UBO zou moeten worden geregistreerd op basis van later uitgekeerde achterstallige dividend aan degene aan wie hij zijn aandelen heeft verkocht“. Ook dit antwoord blinkt niet uit in duidelijkheid en zal tot nieuwe vragen (kunnen) leiden.

Conclusie

Voornoemde voorbeelden geven aan dat het al dan niet kwalificeren als UBO sterk afhankelijk kan zijn van de hoogte van de dividenduitkering en de waarde in het economisch verkeer van de betreffende BV. Dit heeft tot gevolg dat er ieder jaar een andere samenstelling kan zijn van UBO’s zonder dat de vennootschappelijke structuur juridisch wijzigt. Iedere BV (en niet-beursgenoteerde NV) moet jaarlijks bepalen of een natuurlijk persoon recht heeft op meer dan 25% van i) de uitgekeerde winst, of ii) van het liquidatiesaldo, omdat die persoon dan kwalificeert als UBO met een registratieplicht als gevolg.

Indien u vragen heeft naar aanleiding van deze bijdrage of twijfelt over het vaststellen en/of moeten registreren van een UBO bij uw eigen juridische entiteit, dan kunt u contact opnemen met Marein Smits (marein.smits@wintertaling.com) of Onno Cusell (onno.cusell@wintertaling.com).

________________________

[1] In dit artikel wordt verwezen naar ’traditionele’ preferente aandelen naar Nederlands recht; daarentegen wordt in start-up en venture investment documentatie (die sterk worden beïnvloed door de Silicon Valley praktijk) vaak gebruik gemaakt van preferente aandelen (preference shares of ‘prefs‘) (naast common shares of founder shares) om te verwijzen naar aandelen met bijzondere financiële en/of zeggenschapsrechten, die niet noodzakelijkerwijs samenvallen met de Nederlandse traditionele preferente aandelen – deze prefs bevatten vaak elementen van de Nederlandse traditionele preferente aandelen en ‘prioriteitsaandelen’.

[2] Het winstrecht bij preferente aandelen bestaat meestal uit een bepaald percentage van het nominale bedrag of het totale gestorte bedrag. In dit geval is het totale nominale/gestorte bedrag van de cum prefs: 20 x € 1.000,- = € 20.000,-.

Niemand lijkt er blij mee, maar hij gaat er toch komen: het UBO-register. Deze lijst van bestuurders komt uit de koker van Brussel en moet in alle EU-lidstaten de kans op financieel-economische delicten verkleinen en de transparantie voor het publiek vergroten door inzichtelijk te maken wie er bij juridische entiteiten aan de touwtjes trekt. Ook bestuurders van stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen moeten met de billen bloot. We spraken met UBO-specialisten Onno Cusell en Dennis Evertsz over de gevolgen van vage en opportunistische wetgeving die alle stichtingsbestuurders gaat raken.

Eind vorig jaar hielden de advocaten Onno Cusell (Wintertaling) en Dennis Evertsz (Evertsz Law & Litigation) een goed bezochte presentatie over het ophanden zijnde UBO-register. Beide heren hadden zich al enige tijd verdiept in dit dossier en aarzelen om zichzelf ‘specialisten’ te noemen, maar zien ook dat de kennis over de nieuwe wetgeving bepaald niet wijdverbreid is. Onno Cusell: ‘Heel veel mensen gaan hiermee te maken krijgen: iedere advocaat, notaris, maar ook bestuurder moet hier iets van weten. Dat dat nu niet het geval is, heeft ook mee te maken met het feit dat nog zo ongelooflijk veel onduidelijk is.’ Dat laatste is een understatement, zo zal in het vraaggesprek blijken.

Wetsvoorstel bij Eerste Kamer

UBO staat voor ‘ultimate beneficial owner’, oftewel de ‘uiteindelijke belanghebbende’. De EU heeft besloten dat elke lidstaat één centraal register moeten gaan optuigen voor deze UBO’s. De nieuwe wet had op 10 januari van kracht moeten zijn, maar die deadline heeft Nederland bij lange na niet gehaald en is daarom ook door de EU formeel in gebreke gesteld. Het geamendeerde wetsontwerp ligt nu bij de Eerste Kamer en zou naar verwachting op z’n vroegst komende zomer pas van kracht worden. Door de coronacrisis is ook dat scenario onzeker geworden. Insiders gaan ervanuit dat de Eerste Kamer, die nu nog allerlei vragen heeft uitstaan bij o.a. de Raad van State, uiteindelijk akkoord zal gaan met een Nederlands UBO-register, dat deel gaat uitmaken van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Een deel van de gegevens in het register wordt openbaar.

Voor welk probleem moet dat UBO-register eigenlijk de oplossing zijn?

Onno Cusell: ‘Het hoofddoel van het UBO-register is om financieel-economische criminaliteit tegen te gaan. Denk hierbij aan: witwassen, corruptie, belastingontduiking, fraude en financiering van terrorisme. Het UBO-register moet transparant maken wie aan de touwtjes trekt bij juridische entiteiten die in Nederland zijn opgericht. Dat zijn dus niet alleen bestuurders van de BV en niet-beursgenoteerde NV, maar ook van stichtingen en verenigingen. Omdat de gegevens in het register deels openbaar zijn, zouden personen en organisaties beter geïnformeerd kunnen besluiten met wie zij zaken willen doen. Het moet in die zin een preventieve werking hebben om misbruik te maken van een entiteit ten nadele van degenen met wie deze entiteit zakendoet.’

De hamvraag is: gaat de nieuwe wetgeving dat hoofddoel ook bereiken?

Dennis Evertsz: ‘Dat is nu nog met geen mogelijkheid te zeggen. Daarvoor is in dit stadium nog te veel te onduidelijk. Maar het is evident dat er nu al wel ernstige twijfels zijn over de uitvoerbaarheid. De Belastingdienst heeft zelf een effectiviteitstoets laten uitvoeren en komt tot het volgende eindoordeel: ‘Het voorstel is uitvoerbaar, maar de handhaving is naar verwachting beperkt effectief.’ Voor de handhaving is 20 fte incidenteel nodig en gedurende 5 á 6 jaar en 6 fte structureel.’

Dat klinkt als heel weinig ambtenaren op…hoeveel UBO’s?

Onno Cusell (rechts op de foto): ‘Er zijn ongeveer anderhalf miljoen Nederlandse juridische entiteiten die een registratieplicht hebben. Maar hoeveel UBO’s daarachter zitten? Gezien de ruime begripsomschrijving kunnen er achter één entiteit wel tien UBO’s schuilen.’

Dennis Evertsz: ‘De KvK gaat de UBO-gegevens weliswaar registreren, maar niet controleren. Die controletaak ligt bij de overheid, bij Bureau Economische Handhaving. Een enorme vervuiling van het UBO-register op voorhand is niet denkbeeldig.’

Even terug naar bestuurders van stichtingen, zoals goede doelen en vermogensfondsen, maar ook kerkgenootschappen. Wie kwalificeren daarvoor als UBO?

Dennis Evertsz: ‘Bij een stichting en vereniging kwalificeer je als UBO als je voldoet aan ten minste een van de volgende drie criteria: een direct of indirect eigendomsbelang van meer dan 25%; het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25% van de stemmen bij besluitvorming over statutenwijziging en het kunnen uitoefenen van feitelijke zeggenschap over stichting of vereniging.  Vooral dat laatste is zo ruim geformuleerd en biedt voor de praktijk weinig houvast.’

Vallen in een two-tier-model straks, behalve bestuurders, ook de RvT-leden van stichtingen onder dit UBO-regime?

Onno Cusell: ‘Daar kom je al in een schemerzone. Dat hangt bijvoorbeeld af van de inrichting van de statuten, reglementen, (stem)afspraken en contracten en of de toezichthouders als hoger leidinggevend personeel kunnen worden gekwalificeerd. Dat is dus een feitelijke toets. UBO-entiteiten zullen in ieder geval door de KVK worden aangeschreven om opgave te doen van de UBO. Dat laat onverlet dat de bestuurders daarnaast zelf de verplichting hebben om opgave te doen van de UBO. En voor WWFT instellingen, zoals banken, notarissen en advocaten is er een meldplicht. Al die plichten zijn gesanctioneerd. Mijn advies zou zijn om bij twijfel iedereen in te schrijven (tenzij daar uit privacyoverwegingen ernstige bezwaren tegen bestaan), gezien het sanctioneringsbeleid dat gehanteerd gaat worden. De verantwoordelijkheid ligt bij het bestuur en er is een meewerkplicht voor de overige UBO’s.’

En die sancties zijn op voorhand niet mals.

Dennis Evertsz: ‘Is een UBO-registratie niet, niet juist of niet volledig gedaan, kan aan de bestuurders van de in het handelsregister ingeschreven entiteit en/of de UBO-entiteit zelf een zogenoemde last onder dwangsom of een bestuurlijke boete worden opgelegd met een maximum van vijf miljoen euro. En het dubbele bij herhaling. Naast deze bestuursrechtelijke sancties kan ook een strafrechtelijke sanctie worden opgelegd, te weten hechtenis (maximaal twee jaar), een taakstraf of een geldboete (maximaal €20.750).’

Er zijn wel twee amendementen op het wetsvoorstel aangenomen in de Tweede Kamer, mede n.a.v. hevige kritiek van bijvoorbeeld de Samenwerkende Brancheorganisaties Filantropie. Een bestuurder van een charitatief fonds is immers geen ‘eigenaar’. Dankzij de motie Bruins (CU) wordt in het UBO-register nu duidelijk gemarkeerd wanneer sprake is van een ANBI-bestuurder (en dus niet van een ‘eigenaar’). Bovendien worden de privacygevolgen van het UBO-register voor ANBI-bestuurders gemonitord dankzij de aangenomen motie Stoffers (SGP). Dat klinkt allemaal geruststellend, maar is het dat ook in de praktijk? En waarom – met deze uitzonderingen – dan toch wel een UBO-registratie?

Onno Cusell: ‘Het is evident dat Nederland binnen de EU compliant moet zijn. En helemaal onzin is het natuurlijk niet. Er zal ongetwijfeld een preventieve werking van dit register uitgaan. En laten we eerlijk zijn: het is nu makkelijker om misbruik te maken van een juridische entiteit dan na inwerkingtreding van het register. Maar de risico’s liggen waarschijnlijk niet bij de ANBI’s, die reeds aan heel veel eisen moeten voldoen. Het zit meer bij ‘gewone’ stichtingen. Je hebt bij de oprichting weliswaar een notaris nodig, maar daarna zijn er eigenlijk geen controles meer. Toch heeft het er alle schijn van dat de Nederlandse overheid zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de implicaties van deze wet. Er is gewoon niet goed genoeg over nagedacht.’

Dennis Evertsz: ‘Het is weliswaar Europese regelgeving, maar er is wel degelijk een mogelijkheid om die op nationaal niveau in te vullen. De Nederlandse ANBI is geen unicum in Europa: er zijn in andere lidstaten zeker vergelijkbare entiteiten. Zo heeft Portugal voor instellingen die het algemeen belang dienen een uitzondering op de registratie gemaakt.’

Onno Cusell: ‘De kritiek van de SBF is volkomen terecht, maar ik ben wel benieuwd of ze zich nog laten horen. Ze zouden het Portugal-voorbeeld kunnen aanhalen om nog actie te ondernemen. Door de twee amendementen zou ik me in elk geval niet gerust laten stellen.’

Even terug naar het register. Wat wordt wel en niet openbaar van stichtingsbestuurders?

Onno Cusell: ‘Het openbare deel van het UBO-register is doorzoekbaar op naam van de onderneming of rechtspersoon. Zoeken op naam van de UBO is dus niet mogelijk. Het opvragen van de gegevens uit het register kost geld (zoals nu ook voor raadpleging KvK-gegevens), en dan gaat het om voor- en achternaam; geboortemaand en-jaar; nationaliteit; woonstaat en – altijd openbaar – aard en omvang van het economische belang van de UBO. Geldbedragen worden niet in het handelsregister geregistreerd. Het is wel mogelijk om onder bepaalde voorwaarden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer afscherming te vragen van bepaalde gegevens.’

Dennis Evertsz: ‘Niet openbaar, en alleen in te zien door de bevoegde autoriteiten en de Financiële Inlichtingen Eenheid, zijn BSN/buitenlands fiscaal identificatienummer (TIN); geboortedag; geboortelanden-plaats; woonadres; afschrift van geldig identiteitsdocument en afschrift van document(en) waaruit de aard en omvang van het economische belang blijkt.’

Wat vinden jullie van de afweging die de Nederlandse overheid voor het UBO-register heeft gemaakt tussen het algemeen belang tegenover de privacy van het individu?

Onno Cusell: ’Er zijn groeperingen die betogen dat het UBO-register in strijd is met het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en dus met de eigen Europese regelgeving. Daar maakt de Nederlandse overheid zich ermee vanaf door te stellen dat het uiteindelijk aan de rechter is om te beoordelen of de individuele rechten geschonden worden of niet.’

Maar wacht even: de overheid heeft toch zeker wel haar waakhond, de Autoriteit Persoonsgegevens, om een toetsing gevraagd?

Dennis Evertsz: ‘Jazeker. Ik zal je nu het antwoord in twee zinnen laten zien dat AP-voorzitter Aleid Wolfsen in november 2018 terugstuurde aan Wopke Hoekstra van Financiën: ‘Het conceptwetsvoorstel geeft AP geen aanleiding tot het maken van opmerkingen.’

That’s it?

Dennis Evertsz: ‘Ik kan er niet meer van maken.’

Dat betekent dat…

Onno Cusell: ‘De overheid zich hierachter verschuilt, nu zij dit formeel afgevinkt heeft.’

Dennis Evertsz: ‘Het moeilijk te begrijpen is dat in zo’n privacygevoelig wetsvoorstel de Autoriteit Persoonsgegevens het niet nodig heeft bevonden nadere vragen te stellen. Als het gaat om de privacy van mensen moet je ten minste een goede, inhoudelijk afweging maken tussen het doel van de verwerking van de persoonsgegevens in verhouding tot de inbreuk op de privacy. Het gaat om een toets op de proportionaliteit en subsidiariteit van de maatregel. Dat ontbreekt nu.’

De overheid zou haar beoogde doelstellingen ook kunnen behalen met een register dat wel een deel van de gegevens afschermt ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Onno Cusell: ‘Daar zou ik zeker voor pleiten. Sterker nog: tweederde van de Europese lidstaten heeft daartoe besloten. Ik mag toch aannemen uit privacy-overwegingen. De Nederlandse overheid heeft daar niet voor gekozen.’

Omdat?

Dennis Evertsz: ‘Hou je vast. Het motief is vooral om de lastendruk te verminderen. Het zijn praktische overwegingen: bij een ‘gesloten register’ vindt de Nederlandse overheid het te veel gedoe om de legitimiteit van elke inzage te beoordelen door een ambtenaar.’

Onno Cusell: ‘Het lijkt erop dat de overheid zich er wel heel gemakkelijk vanaf heeft gemaakt.’

En wie is straks het meest gebaat bij deze UBO-wetgeving. Laat me eens raden: notarissen, advocaten…

Onno Cusell: ‘Je kunt het ons moeilijk aanrekenen, maar ik verwacht inderdaad dat wij regelmatig benaderd zullen worden met vragen over het ubo-register.’

Op 26 november 2019 verzorgden Onno Cusell en Dennis Evertsz namens Wintertaling samen met Tony de Bree een presentatie over de komende UBO wet- en regelgeving. Bij deze presentatie lag de nadruk op de inhoud van het UBO-register, de privacy van personen en bedrijven die in dit register komen en hoe ver bedrijven moeten gaan bij de identificatie en verificatie van hun klanten.

UBO staat voor ‘Ultimate Beneficial Owner’ (de ‘uiteindelijke belanghebbende’). Dit is de natuurlijk persoon die de uiteindelijke eigenaar is of de uiteindelijke zeggenschap heeft over een onderneming, stichting of vereniging (een juridische entiteit). Het UBO-register moet transparant maken wie aan de touwtjes trekt bij juridische entiteiten die in Nederland zijn opgericht. Doel van het register is het tegengaan van financieel-economische criminaliteit, zoals witwassen van geld of financiering van terrorisme.

Op 10 januari 2020 wordt het UBO-register ingevoerd. Deze datum markeert het beginpunt van de verplichting voor ondernemingen om hun eigenaren of de personen die zeggenschap hebben in een UBO-register in te schrijven. Juridische entiteiten hebben tot uiterlijk 30 juni 2021 (dus een kleine anderhalf jaar) de tijd om de registratie van de UBO in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te doen. Juridische entiteiten die op of na 10 januari 2020 worden opgericht, moeten bij de registratie in het handelsregister direct aangeven wie de UBO is.

Vanaf de invoering van het UBO-register treedt ook de terugmeldplicht in werking voor de zogeheten Wwft-instellingen (banken, advocaten, notarissen, fiscalisten, makelaars etc.) De Wwft-instellingen worden daarmee in feite onbezoldigd opsporingsambtenaren die moeten controleren of de opgegeven UBO’s in het handelsregister al dan niet correct is.

Update:
De invoering van het UBO-register is uitgesteld. De Eerste Kamer heeft op 28 januari 2020 het voorbereidend onderzoek ingepland voor de behandeling van dit wetsvoorstel, de deadline van 10 januari 2020 zal dus niet gehaald kan worden. Een exacte datum is nog niet bekend, het kabinet is voornemens de invoering in het begin van 2020 te laten plaatsvinden.

Voor vragen over de UBO wet- en regelgeving en het UBO-register kunt u contact opnemen met Onno Cusell of Dennis Evertsz. De presentatie is hier te vinden.