Wat zijn (cumulatief) preferente aandelen?

Preferente aandelen[1] zijn aandelen waaraan bijzondere statutaire financiële rechten zijn verbonden, bijvoorbeeld ten aanzien van de winstuitkering en/of liquidatie-uitkering. Preferente aandelen geven recht op een vast percentage van de winst vóórdat op de gewone aandelen een winstuitkering wordt gedaan.

Aandelen kunnen ook cumulatief preferent zijn (cumprefs). Indien een onderneming geen dividend heeft kunnen uitkeren aan de cumulatief preferent-aandeelhouder, omdat er in een boekjaar geen of te weinig winst is gemaakt, dan heeft deze aandeelhouder het recht om die uitkering later ‘in te halen’, zodra en voor zover toekomstige voor uitkering beschikbare winsten dat toelaten.

Casuspositie

Stel dat BV X twee aandeelhouders heeft; mevrouw Y en de heer P.

Mevrouw Y houdt 80 gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 1,- per aandeel in BV X. De heer P houdt 20 cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van EUR 1.000,- per aandeel in BV X. Die cumulatief preferente aandelen geven recht op een jaarlijkse winstdeling van 5% van de nominale waarde.[2]

In dit geval houdt de heer P (cumulatief preferent-aandeelhouder) minder dan 25% van alle aandelen in BV X. Echter, afhankelijk van de waarde van de verschillende soorten aandelen kan de heer P wel gerechtigd zijn tot meer dan 25% van het eigendomsbelang in BV X en daarmee toch als UBO kwalificeren.

Voorbeeld 1. Recht op jaarlijkse uitkeringen

De definitie van eigendomsbelang volgens de UBO-wetgeving in dit voorbeeld is van toepassing op het relatieve belang dat P heeft in de dividenduitkering.

De cumulatief preferente aandelen geven in dit geval jaarlijks recht op een dividenduitkering van 1.000 euro (5% x (20 x EUR 1.000,-) = EUR 1.000). Wanneer BV X in enig jaar 10.000 euro aan dividend uitkeert, dan heeft de heer P recht op 10% van die dividenduitkeringen en kwalificeert hij niet als UBO.

Wanneer BV X daarentegen in enig jaar 2.000 euro aan dividend uitkeert, dan heeft de heer P recht op 50% van de dividenduitkering en kwalificeert hij wel als UBO.

Voorbeeld 2. Recht op liquidatie-uitkeringen

Hetzelfde geldt ten aanzien van de relatieve gerechtigdheid van P tot liquidatie-uitkeringen.

Stel dat de cumulatief preferente aandelen bij liquidatie recht geven op een uitkering, met voorrang, ter hoogte van 20.000 euro van het eigen vermogen van BV X. Indien de (liquidatie)waarde in het economisch verkeer van BV X 60.000 euro is, dan is mevrouw Y met haar gewone aandelen gerechtigd tot de overige 40.000 euro. De heer P heeft dus recht op meer dan 25% ((20,000/60,000)*100 = 30%) van de liquidatie-uitkering en kwalificeert daarmee wel als UBO.

Wanneer de (liquidatie)waarde in het economisch verkeer van BV X daarentegen 100.000 euro is, dan heeft de heer P nog steeds aanspraak op een (vaste) liquidatie-uitkering van 20.000 euro. In dat geval ontvangt hij ´slechts´ 20% van een eventuele liquidatie-uitkering en kwalificeert hij dus niet als UBO.

Onduidelijke wet- en regelgeving

De huidige wet- en regelgeving over de UBO(-definitie) is onduidelijk en leidt tot nieuwe vragen en ongewenste gevolgen.

Zoals bij het vaststellen van de UBO in het kader van een dividenduitkering (voorbeeld 1). Dit leidt tot de ongewenste situatie dat pas na afloop van het (boek)jaar en het opstellen van de jaarstukken duidelijk wordt of de cumulatief preferent-aandeelhouder daadwerkelijk meer dan 25% van het ‘voor uitkering vatbare bedrag’ heeft ontvangen. Als de jaarstukken van 2020 in december 2021 worden goedgekeurd, dan is het lange tijd onduidelijk of iemand ter zake van het boekjaar 2020 als UBO kwalificeerde.

En wat gebeurt er indien de cumulatief preferent-aandeelhouder zijn aandelen al heeft verkocht aan een ander voordat het bedrag dat wordt uitgekeerd is vastgesteld? De minister van Financiën heeft met betrekking tot deze problematiek in de nadere memorie van antwoord wetsvoorstel ubo-register (d.d. 29 mei 2020) het volgende aangegeven: “Wanneer de aandeelhouder zijn aandelen al heeft verkocht aan een ander voordat het bedrag dat wordt uitgekeerd is vastgesteld, ligt het niet voor de hand dat de aandeelhouder met terugwerkende kracht als UBO zou moeten worden geregistreerd op basis van later uitgekeerde achterstallige dividend aan degene aan wie hij zijn aandelen heeft verkocht“. Ook dit antwoord blinkt niet uit in duidelijkheid en zal tot nieuwe vragen (kunnen) leiden.

Conclusie

Voornoemde voorbeelden geven aan dat het al dan niet kwalificeren als UBO sterk afhankelijk kan zijn van de hoogte van de dividenduitkering en de waarde in het economisch verkeer van de betreffende BV. Dit heeft tot gevolg dat er ieder jaar een andere samenstelling kan zijn van UBO’s zonder dat de vennootschappelijke structuur juridisch wijzigt. Iedere BV (en niet-beursgenoteerde NV) moet jaarlijks bepalen of een natuurlijk persoon recht heeft op meer dan 25% van i) de uitgekeerde winst, of ii) van het liquidatiesaldo, omdat die persoon dan kwalificeert als UBO met een registratieplicht als gevolg.

Indien u vragen heeft naar aanleiding van deze bijdrage of twijfelt over het vaststellen en/of moeten registreren van een UBO bij uw eigen juridische entiteit, dan kunt u contact opnemen met Marein Smits (marein.smits@wintertaling.com) of Onno Cusell (onno.cusell@wintertaling.com).

________________________

[1] In dit artikel wordt verwezen naar ’traditionele’ preferente aandelen naar Nederlands recht; daarentegen wordt in start-up en venture investment documentatie (die sterk worden beïnvloed door de Silicon Valley praktijk) vaak gebruik gemaakt van preferente aandelen (preference shares of ‘prefs‘) (naast common shares of founder shares) om te verwijzen naar aandelen met bijzondere financiële en/of zeggenschapsrechten, die niet noodzakelijkerwijs samenvallen met de Nederlandse traditionele preferente aandelen – deze prefs bevatten vaak elementen van de Nederlandse traditionele preferente aandelen en ‘prioriteitsaandelen’.

[2] Het winstrecht bij preferente aandelen bestaat meestal uit een bepaald percentage van het nominale bedrag of het totale gestorte bedrag. In dit geval is het totale nominale/gestorte bedrag van de cum prefs: 20 x € 1.000,- = € 20.000,-.

Nederland moet per 26 juni 2017 een zogenaamd “UBO-register” hebben waarin alle grootaandeelhouders van Nederlandse rechtspersonen moeten zijn opgenomen. Dit register, dat volgt uit een Europees richtlijn, zou witwassen van crimineel geld en financiering van terrorisme verder tegen moeten gaan. De keerzijde is dat de privacy en de veiligheid van grootaandeelhouders en familiebedrijven in Nederland, maar ook in heel Europa, hierdoor in het geding komen.   

UBO staat voor “Ultimate Beneficial Owner” oftewel de uiteindelijk belanghebbende. Eenvoudig gezegd is de UBO de natuurlijk persoon die achter de schermen bij een vennootschap of een andere rechtspersoon, zoals een stichting administratiekantoor aan de touwtjes trekt. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of hiervan sprake is. Een indicatie voor het zijn van UBO is onder meer het hebben van een belang van meer dan 25%.

De contouren van het UBO-register in Nederland zijn al bekend gemaakt. Het wetsvoorstel is nog niet bij de Tweede Kamer ingediend. In het voorziene UBO-register zullen de (1) naam (2) geboortemaand (3) geboortejaar (4) nationaliteit (5) woonstaat (6) en de aard en omvang van het belang worden opgenomen. Dit register zal als het aan de Nederlandse regering ligt publiek toegankelijk worden.

Familiebedrijven en grootaandeelhouders vrezen voor hun persoonlijke veiligheid en die van familieleden als gegevens over hun vermogen publiekelijk bekend worden. Met deze gegevens en de gepubliceerde jaarrekeningen kan iedereen namelijk achterhalen hoeveel iemand waard is. Een zegen voor journalisten, tijdschriften zoals Quote 500 en nieuwsgierige buren.

Privacy en veiligheid achtte de regering ondergeschikt aan het hogere doel, namelijk het voorkomen van witwassen van geld en terrorismefinanciering. Kennelijk is de regering de ontvoeringen vergeten die vermogende families hebben getroffen (Heineken, Heijn, Van der Valk, Alberda Jelgersma). Familiebedrijven en grootaandeelhouders zijn daarom haastig opzoek naar manieren om aan de UBO-registratie te ontkomen.

Belangen gehouden via een Curaçaose trust-overeenkomst en een Stichting Particulier Fonds vallen in beginsel buiten de werking van het UBO-register. Voor trustkantoren die ook diensten willen verlenen aan family offices kan het instrument van de Curaçaose trust en de Stichting Particulier Fonds zich als interessant product ontwikkelen en de sector een positieve impuls geven. De omvorming van zeggenschap vanuit bijvoorbeeld een Nederlandse stichting administratiekantoor naar een Curaçaose trust vergt een samenhangende juridische en fiscale begeleiding in twee jurisdicties.

Dit artikel is gepubliceerd in de Amigoe van 7 maart 2017

Zie ook het eerder verschenen artikel over het UBO register en het centraal aandeelhoudersregister.

Belastingontwijking is legaal omdat daarbij binnen de grenzen van de wet gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden om zo min mogelijk belasting te betalen: iedereen heeft nou eenmaal het recht de fiscaal voordeligste weg te bewandelen. Belastingontwijking daarentegen is illegaal omdat daarbij bewust geen of onjuiste aangifte wordt gedaan of verschuldigde belasting niet wordt afgedragen (belastingfraude).

De grens tussen beide vormen van belastingbesparing is lang niet altijd even scherp omdat men het niet altijd eens is over hoe de wet uitgelegd moet worden. Heeft iemand geen of minder belasting betaald op grond van goede argumenten (‘pleitbaar standpunt’) of is ’s Rijks schatkist bewust en in strijd met de wet benadeeld? Voer voor fiscaal advocaten.

Een voorbeeld van belastingplichtigen die in de categorie belastingontduikers worden geplaatst zijn de zwartspaarders met rekeningen in landen als Zwitserland en Luxemburg bij banken als UBS, Credit Suisse en Safra Sarasin die – als laatste der Mohikanen – een bankgeheim hadden dat nu steeds verder afkalft. Waar multinationals vooralsnog geen strobreed in de fiscale weg wordt gelegd, voert staatssecretaris van Financiën Wiebes de druk op deze zwartspaarders behoorlijk op.

Zo wordt de vergrijpboete voor wie zijn zwarte vermogen niet vóór 1 juli 2016 bij de Belastingdienst aangeeft verdubbeld van 60% naar 120% van het bedrag dat aan belasting is ontdoken. Wie niet vóór 1 juli 2016 gebruik maakt van de speciale inkeerregeling riskeert dus zijn gehele (zwarte) spaargeld kwijt te raken aan inkomstenbelasting, rente en boetes. Wij zien gelukkig in ieder geval twee argumenten om de schade voor inkeerders te beperken.

Allereerst wordt op dit moment de discussie gevoerd of de vermogensrendementsheffing in box 3 niet in strijd is met het eigendomsrecht, omdat de wet uitgaat van een fictief jaarlijks rendement van 4%. Dat rendement behaalt lang niet iedereen op zijn zwarte vermogen. Belasting betalen (naar aanleiding van een inkeer) terwijl (bijna) geen rendement wordt gemaakt leidt dan tot aantasting van het eigendom en daarmee tot aantasting van het eigendomsrecht.

Ten tweede was het boetepercentage voor inkeerders in het verleden lager – op enig moment zelfs 0% – zodat wie nu inkeert moet kunnen profiteren van die eerdere, lagere boetepercentages (op grond van het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel).

Hoewel er dus zeker valt af te dingen op de strenge voornemens van Wiebes om de zwartspaarders nog steviger aan te pakken, heeft hij gelijk als hij zegt dat het net zich steeds verder sluit. Daar draagt het aanstaande UBO-register ook aan bij, dat Nederland uiterlijk op 26 juni 2017 moet hebben. In dat openbare register zullen van elke entiteit de uiteindelijke rechthebbenden opgenomen worden (zie ons blog).

Of het net uiteindelijk helemaal vrij zal zijn van mazen is nog maar de vraag, maar het verstoppertje spelen met de fiscus wordt er in ieder geval niet eenvoudiger op.

Centraal aandeelhoudersregister ingehaald door UBO-register

Eind december 2012 liet de Minister van Veiligheid en Justitie weten dat hij een centraal register voor aandeelhouders van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen zou instellen. Sindsdien hebben de nodige discussies plaatsgevonden, over de toegankelijkheid van het register en de locatie van het register. Maar ook ,  hoe ongewenste zichtbaarheid kan worden voorkomen, bijvoorbeeld om te voorkomen dat derden inzage krijgen in de structuur van het familiebedrijf of om stille investeerders niet noodzakelijk in de openbaarheid te brengen.

Centraal aandeelhoudersregister inmiddels ‘on hold’

Een brief van 10 februari 2016 aan de Tweede Kamer, van de Minister van Financiën, mede namens de Ministers van Veiligheid en Justitie en Economische Zaken, informeert de Kamer over de keuze om ontwikkeling van het centraal aandeelhoudersregister aan te houden totdat het UBO-register verder is ontwikkeld. Het UBO register registreert de uiteindelijke belanghebbende (ultimate beneficiairy) bij ondernemingen, wat dus verder gaat dan sec aandeelhouderschap

Hoewel het UBO-register en het centraal aandeelhoudersregister beide tot doel hebben om fraude, witwassen en belastingontduiking tegen te gaan, hebben zij een verschillende omvang en inhoud. De Ministers stellen dat gelijktijdige ontwikkeling van beide registers tot knelpunten in de uitvoerbaarheid en betaalbaarheid zou leiden. Bovendien (en dat lijkt de echte reden) is het UBO-register een afdwingbare Europeesrechtelijke verplichting en moet dat uiterlijk op 26 juni 2017 zijn ingesteld.

Verschillen centraal aandeelhoudersregister en UBO-register

Het centraal aandeelhoudersregister geeft weer wat het huidige ‘offline’ aandeelhoudersregister weergeeft, namelijk aandeelhoudersinformatie. Aandeelhoudersinformatie gaat over rechten op een of meerdere aandelen in een bepaalde vennootschap. Aandeelhouders kunnen zowel natuurlijke als rechtspersonen zijn. Bij het centraal aandeelhoudersregister is niet relevant of de aandeelhouder formele of feitelijke zeggenschap heeft over de besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap.

Het UBO-register beschrijft uiteindelijke zeggenschap over een vennootschap. Het register ‘prikt’ door lagen van vennootschappen heen en komt terecht bij de uiteindelijke natuurlijk persoon. Specifieker: de definitie van UBO is vastgelegd in de derde anti-witwasrichtlijn en komt er vereenvoudigd gezegd op neer dat de UBO die natuurlijke persoon is, die, al dan niet achter de schermen, bij een vennootschap of een andere juridische entiteit ‘aan de touwtjes trekt’ en derhalve de formele of feitelijke zeggenschap heeft (‘control’ in het Engels). Indicaties voor zeggenschap kunnen zijn een toereikend percentage van eigendom, aandelen en/of stemrechten, maar ook het recht hebben om bestuurders te ontslaan. Van geval tot geval zal op basis van de definitie in de Richtlijn worden bepaald wie als UBO kwalificeert en dat kan nogal verschillen.

Wat komt er in het register?

De richtlijn laat aan de lidstaten ruimte om te bepalen wat in het UBO register moet worden opgenomen. Het is het voornemen van de Nederlandse regering dat de alleen de voorgeschreven minimum-informatie algemeen toegankelijk wordt:

• Naam
• Geboortemaand
• Geboortejaar
• Nationaliteit
• Woonstaat
• Aard en omvang van het door de uiteindelijk belanghebbende gehouden economische belang

Hoe komt de informatie in het register?

De vennootschappen en andere juridische entiteiten worden verplicht de UBO-informatie aan te leveren die toereikend, accuraat en actueel is. De UBO’s moeten hieraan hun medewerking verlenen. Daarnaast geldt er een meldingsplicht op basis van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) voor partijen zoals banken, notarissen, advocaten en belastingadviseurs.

De Kamer van Koophandel beslist, als beheerder, op basis van de beschikbare gegevens welke UBO-informatie in het register komt te staan. De privacy van de UBO’s is aan de orde gekomen, al lijken de waarborgen op niet veel meer dan hetgeen nu al geldt voor het verkrijgen van informatie bij de Kamer van Koophandel: registreren en betalen.

Hoe nu verder?

Aan de hand van hetgeen in de brief aan de Kamer is medegedeeld, zal het gesprek worden aangegaan met belanghebbenden over de verdere invulling van deze contouren. Daarnaast zal internetconsultatie plaatsvinden voor het wijzigen van de toepasselijke wet- en regelgeving. Gezien het feit dat het UBO-register uiterlijk 26 juni 2017 een feit dient te zijn én de weerstand die de invoering van het centraal aandeelhoudersregister opleverde, zal dat nog een hele dobber worden. Gezien de recentelijke discussie over de Panama-papers zijn de eerste geluiden al te horen om meer informatie te registreren en openbaar te maken.  To be continued.