Niet gecategoriseerd – Wintertaling

DE ONBEKENDE TOVERSPREUK, Het Europees bankbeslag als grensoverschrijdend incassomiddel

Roos Gelaudie — Mon, 17 Mar 2025 13:18:12 +0000

Geschreven door Bas van Vliet en Yuan Groeneveld.

Wanneer een schuldenaar geld op een buitenlandse rekening heeft staan of een buitenlandse schuldenaar een Nederlandse bankrekening heeft, kan het lastig zijn om uw vordering veilig te stellen. Het Europees bankbeslag kan uitkomst bieden. Maar hoe werkt deze procedure precies, en hoe verhoudt deze zich tot het Nederlandse derdenbeslag?

Ongeveer acht jaar na invoering leert de praktijk ons dat het Europees bankbeslag nog relatief onbekend is. Met deze blog geven wij inzicht in de mogelijkheden die dit instrument biedt. Wij zullen daarbij uitleggen wat het Europees bankbeslag inhoudt, een vergelijking maken tussen het Europees bankbeslag en het Nederlandse beslagrekest, de voor- en nadelen van het Europees bankbeslag op een rij zetten en bespreken wanneer een schuldeiser gebruik kan maken van het Europees bankbeslag.

Wat is het Europees bankbeslag?

Sinds de inwerkingtreding op 18 januari 2017 maakt het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen – het “Europees bankbeslag” of de “EAPO-verordening[1]” – het eenvoudiger voor schuldeisers om tegoeden op buitenlandse rekeningen veilig te stellen totdat er een toewijzend vonnis in het hoofdgeschil is gewezen. Op deze manier wordt voorkomen dat een schuldenaar zijn vermogen verplaatst voordat een rechter uitspraak doet in het hoofdgeschil. Het uiteindelijke doel van het Europees bankbeslag is om het conservatoir beslag in grensoverschrijdende zaken makkelijker te maken.

Voorheen moest een schuldeiser in elk land waar de schuldenaar een bankrekening had een afzonderlijk verzoek tot conservatoir beslag indienen bij de lokale rechter. Dit betekende dat de schuldeiser met verschillende lokale rechtsstelsels en procedures te maken kreeg, wat zowel tijd als kosten met zich meebracht. Met de invoering van het Europees bankbeslag kunnen schuldeisers via één uniforme procedure met één verzoek bij één enkele rechter conservatoir beslag leggen op diverse bankrekeningen in vrijwel alle lidstaten, met uitzondering van Denemarken. Een Nederlandse rechter kan dan bijvoorbeeld bevelen dat in Spanje beslag moet worden gelegd.

Vergelijking met het Nederlandse derdenbeslag

Wanneer een schuldeiser vermoedt dat een schuldenaar tegoeden op een bankrekening heeft, kan hij de voorzieningenrechter verzoeken om deze te bevriezen. Dit voorkomt dat het geld wordt verplaatst of uitgegeven voordat er een definitieve uitspraak is gedaan. In Nederland gebeurt dit via een conservatoir derdenbeslag.

Het leggen van conservatoir derdenbeslag op een Nederlandse bankrekening is relatief eenvoudig. De schuldeiser dient via zijn advocaat een digitaal verzoekschrift tot conservatoir beslag – een “beslagrekest” – in bij de voorzieningenrechter. Deze kan vervolgens verlof verlenen, waarna de deurwaarder beslag legt op de bankrekening(en) van de schuldenaar.

Maar wat als de schuldenaar een bankrekening heeft in een ander Europees land? In dat geval kan het Europees bankbeslag uitkomst bieden.

De voor- en nadelen van het Europees bankbeslag ten opzichte van het Nederlandse beslag

Het Europees bankbeslag biedt een aantal voordelen voor schuldeisers die te maken hebben met een bankrekening van de schuldenaar in een ander Europees land, maar kent ook enkele nadelen.

Voordelen
Het Europees bankbeslag zorgt ervoor dat een schuldeiser niet lokaal, in ieder land waar de schuldenaar een bankrekening houdt, een procedure hoeft te starten voor het leggen van conservatoir derdenbeslag. De schuldeiser kan in één land de procedure voor het Europees bankbeslag starten door aan de rechter die ook bevoegd is in het hoofdgeschil te verzoeken om een bevel tot Europees bankbeslag uit te spreken. Ook gaat het verzoek tot het leggen van een Europees bankbeslag niet door middel van een beslagrekest maar met behulp van gestandaardiseerde formulieren. Een ander voordeel is dat de schuldenaar ook niet in kennis wordt gesteld van het verzoek tot Europees bankbeslag, voordat het bevel is uitgevaardigd. Verder staat tegen de beslissing waarbij het verzoek tot Europees bankbeslag geheel of ten dele wordt afgewezen hoger beroep open voor de schuldeiser. Daarnaast kan het aanvraagformulier tot Europees bankbeslag zonder tussenkomst van een advocaat worden ingediend. Wij krijgen echter de indruk dat de gerechtelijke instantie dit in Nederland aanzienlijk bemoeilijkt.

Ook biedt het Europees bankbeslag ook de mogelijkheid om bij diezelfde rechtbank rekeninginformatie op te vragen, zoals of een schuldenaar een bankrekening heeft in een bepaald land, bij welke bank deze rekening wordt aangehouden, en het IBAN-nummer van de bankrekening

Nadelen
De toepassing van het Europees bankbeslag is gebonden aan strenge bewijseisen. Wanneer door de schuldeiser een Europees bankbeslag wordt verzocht voordat er een veroordelend vonnis is gewezen, zal door hem zekerheid gesteld moeten worden. Dit is ook opgenomen in gestandaardiseerde formulier dat door de schuldeiser moet worden ingevuld. Bij afwijzing van de vordering in het hoofdgeschil dient de schuldeiser namelijk de door de schuldenaar geleden schade als gevolg van het tijdelijk bevriezen van zijn bankrekening(en) te vergoeden. Alleen als de schuldeiser voldoende overtuigend bewijs kan leveren dat de hoofdvordering naar alle waarschijnlijkheid zal worden toegewezen, is hij vrijgesteld van de verplichting tot zekerheidstelling. Ook moet de schuldeiser bewijsmateriaal verstrekken waaruit blijkt dat er dringend behoefte is aan een bevel tot Europees bankbeslag en dat de vordering in het hoofdgeschil waarschijnlijk gegrond wordt verklaard. In de praktijk zal dat betekenen dat bij bewijs dat de vordering door de schuldenaar erkend of niet betwist wordt, waarschijnlijk geen zekerheid behoeft te worden gesteld.

Verder bevat het bevel tot Europees bankbeslag een maximumbedrag. Indien het saldo op de bankrekening hoger is dan het maximumbedrag, is het deel waarop beslag mag worden gelegd gelimiteerd tot het maximumbedrag. Dit in tegenstelling tot het Nederlandse systeem van conservatoir beslag, waar op het volledige positieve banksaldo beslag kan worden gelegd. In tegenstelling tot het Nederlandse beslag is het bij het Europees beslag ook niet mogelijk om zogenaamd ‘repeterend beslag’ te leggen op banksaldi na de beslagdatum.

Tot slot verschillen de kosten voor het in behandeling nemen van een verzoek tot Europees bankbeslag per land. In Nederland worden de kosten voor dit verzoek gelijkgesteld aan de kosten voor het in behandeling nemen van een beslagrekest. Deze kosten bedragen in 2025 voor een rechtspersoon EUR 714 en voor een natuurlijke persoon EUR 331.

Wanneer is het Europees bankbeslag bruikbaar?

Het Europees bankbeslag geldt naast de nationale procedures van de lidstaten. Dit betekent dat de schuldeiser kan kiezen. Met name in situaties waarin een schuldenaar meerdere bankrekeningen in verschillende Europese landen aanhoudt, kan het zinvol zijn gebruik te maken van het Europees bankbeslag. In dat geval hoeft de schuldeiser niet in meerdere landen een procedure tot conservatoir beslag te starten. Voor beslaglegging op in Nederland gelegen bankrekeningen zullen voornamelijk de verplichte zekerheidstelling en de beperkte omvang van het Europees bankbeslag reden zijn voor een schuldeiser om toch te kiezen voor een Nederlandse conservatoir derdenbeslag.

Conclusie

Hoewel het Europees bankbeslag nog steeds relatief weinig wordt toegepast, is het bij gelijktijdige beslaglegging van meerdere bankrekeningen in diverse EU-lidstaten wel degelijk interessant. Het biedt verschillende voordelen ten opzichte van de lokale route van beslaglegging, vooral in landen waar conservatoir beslag via de lokale route (vrijwel) onmogelijk is. Mocht u naar aanleiding van het lezen van deze blog nog vragen hebben, neem dan gerust contact op. Wij denken graag met u mee over (internationale) beslagmogelijkheden.

[1] The European Account Preservation Order for debt recovery between EU countries.

Podcastaflevering Marein Smits

Roos Gelaudie — Mon, 16 Dec 2024 10:34:11 +0000

In deze aflevering deelt Overnameadvocaat van het Jaar 2024, partner en CEO van Wintertaling, Marein Smits, haar unieke visie op betrokkenheid en eigenaarschap binnen Wintertaling. Twee jaar geleden maakte zij iedereen eigenaar van het advocatenkantoor, wat leidde tot een transparante en gezamenlijke manier van werken.

Hier zijn enkele hoogtepunten uit de aflevering:

🔺 Betrokkenheid voorop: Marein benadrukt het belang van betrokkenheid van alle medewerkers. Iedereen heeft een stem en een aandeel in het kantoor, wat zorgt voor transparantie en gezamenlijke besluitvorming.

🔺 Wintertaling op de Zuidas: Hoewel Wintertaling een kleiner kantoor is, hoort het qua kwaliteit en type zaken bij de topkantoren op de Zuidas. Marein ziet Wintertaling als de uitdager van de gevestigde orde.

🔺 Internationale kwaliteit: Het kantoor is klaar om op het hoogste niveau te opereren en samen te werken met bankiers en investeerders wereldwijd.

🔺 Unieke structuur: Bij Wintertaling heeft iedereen, ongeacht ervaring of expertise, een gelijke stem in beslissingen. Dit zorgt voor een sterke betrokkenheid en een goede werksfeer.

🔺 Transparantie en vertrouwen: Besluiten worden transparant genomen en iedereen wordt aangemoedigd om zijn of haar mening te geven, zelfs als deze afwijkt.

🔺 Samenwerking en sfeer: Wintertaling staat bekend om de goede sfeer en zorg voor elkaar. Er is ruimte voor zowel billable als non-billable tijd, en iedereen wordt gehoord.

🔺 Geen urennorm: In tegenstelling tot andere Zuidas-kantoren, heeft Wintertaling geen strikte urennorm. De focus ligt op kwaliteit en betrokkenheid bij het kantoor.

🔺 Morele ambitie: Marein gelooft in het vertrouwen en de gelijkwaardigheid van mensen. Dit vormt de basis van hun werkwijze en zorgt voor een intrinsiek gemotiveerd team.

Luister naar deze inspirerende aflevering waarbij Marein in gesprek gaat met Luuk Willems en Axel Mpeti om meer te leren over hoe Wintertaling een voorbeeld stelt in de advocatuur door transparantie en betrokkenheid centraal te stellen.

#30 Het zelforganiserende advocatenkantoor als uitdager van de Zuidas

Wintertaling – Software in M&A | Een praktische kijk op de praktijk

Roos Gelaudie — Wed, 09 Oct 2024 13:54:45 +0000

Met de toenemende digitalisering en opmars van kunstmatige intelligentie (AI) zien we een groeiend aantal bedrijven die software ontwikkelen. Evenzo gebruiken steeds meer organisaties software als een geïntegreerd onderdeel van hun product. Bij bedrijfsovernames is het cruciaal om te bepalen wie het eigendom van de software bezit. Het ongehinderde gebruik van deze software is essentieel voor de continuïteit van de onderneming, wat zowel voor de koper als de koopprijs van groot belang is. In deze blog bespreken we uitgebreid de problematiek rondom software bij bedrijfsovernames.

Auteursrecht

Bij de softwareontwikkeling is auteursrecht van groot belang. De basisregel hierbij is dat de ontwikkelaar die de software maakt, ook de auteursrechthebbende is. Dit betekent dat de maker het exclusieve recht heeft om zijn gecreëerde software te gebruiken, kopiëren, aanpassen, reproduceren en openbaar te maken.

Voorbeeld

Stel dat meneer X software ontwikkelt (de X-Software Component) voor het bedrijf van mevrouw Y. Als meneer X een werknemer is en het bedrijf van mevrouw Y zijn werkgever, dan wordt volgens de Auteurswet het bedrijf van mevrouw Y beschouwd als de ‘maker’ en dus als de auteursrechthebbende van de X-Software Component. Als het bedrijf van mevrouw Y echter een opdracht verstrekt aan meneer X om de X-Software Component te ontwikkelen, dan is meneer X de maker en auteursrechthebbende. Er moet dan een overdracht plaatsvinden zodat het bedrijf van mevrouw Y de auteursrechten verkrijgt. Voor nu nemen we aan dat het bedrijf van mevrouw Y inmiddels de auteursrechten bezit.

Stel dat het bedrijf van mevrouw Y de X-Software Component gebruikt in producten die worden ontwikkeld voor (A) de vliegtuigindustrie, (B) de agrarische sector, en (C) het onderwijs. Vaak worden deze producten eerst binnen dezelfde BV ontwikkeld. Als één van de producten succesvol is, worden ze later verdeeld over drie afzonderlijke BV’s: A-BV, B-BV en C-BV.

Overname

Wanneer zich een koper aandient voor A-BV, zal deze bij de overname er zeker van willen zijn dat A-BV de auteursrechten bezit op de software die gebruikt wordt in het vliegtuigonderdeel dat A-BV vervaardigt (i.e. de X-Software Component). De koper betaalt immers een aanzienlijke prijs en wil er zeker van zijn dat de bedrijfsvoering van A-BV ongestoord kan doorgaan. [De X-Software Component is een belangrijk bestanddeel onderdeel van het vliegtuigonderdeel] De koper wil voorkomen dat na de overname blijkt dat A-BV niet langer de X-Software Component mag gebruiken omdat zij geen eigenaar of licentiehouder is.

Bezit A-BV wél de auteursrechten dan is dat gunstig voor de koper. Voor B-BV en C-BV, die deze software in hun agrarische en onderwijsproducten gebruiken, ontstaat echter een continuïteitsrisico als A-BV hen verbiedt de software te blijven gebruiken. Dit risico moet worden geadresseerd bij de overname.

Meest gekozen ‘oplossing’: de licentieovereenkomst

Het geschetste continuïteitsrisico kan gedeeltelijk worden beperkt door – al dan niet op het laatste moment – een softwarelicentieovereenkomst af te sluiten. Hierbij fungeert A-BV als auteursrechthebbende / licentiegever en zijn B-BV en C-BV de gebruikers / licentienemers. Mocht A-BV op dat moment nog niet de auteursrechthebbende van de X-Software Component zijn, dan kan de koper eisen dat het auteursrecht alsnog aan A-BV wordt overgedragen als onderdeel van de overname. Als alternatief zou de koper kunnen accepteren dat A-BV licentienemer wordt.

Faillissement

Een softwarelicentieovereenkomst biedt slechts een gedeeltelijke oplossing, omdat bij het faillissement van de auteursrechthebbende van de X-Software Component de curator (volgens jurisprudentie) gerechtigd is om in bepaalde situaties de overeengekomen prestaties niet hoeft uit te voeren (i.e. ‘passieve wanprestatie’ door de curator). Bij software heeft dit vaak betrekking op de onderhoudsverplichtingen of het verlenen van toegang tot gegevens (bij een SaaS-product) die door de failliete auteursrechthebbende worden beheerd. De situatie wordt nog gecompliceerder wanneer de curator vervolgens het auteursrecht op de X-Software Component verkoopt en levert aan een derde partij. Deze derde partij is geen contractpartij bij de bestaande licentieovereenkomsten die de failliete auteursrechthebbende had afgesloten met de licentienemers. Als deze derde partij bovendien een directe concurrent van de licentienemer is, kan dit voor de licentienemer en de continuïteit van zijn bedrijf bijzonder nadelig zijn.

Kort gezegd, de twee bedrijven in ons voorbeeld die de X-Software Component op basis van een softwarelicentieovereenkomst mogen gebruiken, maar niet de auteursrechthebbenden zijn van de X-Software Component, lopen een faillissementsrisico als wordt gekozen voor deze licentieconstructie. Dit risico heeft een negatief effect op de waarde van elk van deze bedrijven en daarmee op de prijs die een potentiële koper in de toekomst bereid zou zijn te betalen, ongeacht of dit faillissementsrisico zich voordoet. Als mevrouw Y dit risico tijdig voor een overname van A-BV, B-BV of C-BV identificeert, kan een structurering tussen de drie bedrijven een oplossing bieden.

Auteursrecht beschermingsmaatregelen

Door de jaren heen zijn diverse beschermingsmaatregelen genomen om het faillissementsrisico te verminderen.

De stichting structuur, waarbij het auteursrecht op de X-Software Component wordt overgedragen aan een speciaal daartoe opgerichte stichting, die zal fungeren als licentiegever jegens (licentienemers) A-BV, B-BV en C-BV. Het principe is dat de stichting geen schulden maakt (zoals verankerd in haar doelomschrijving) waarmee de kans op faillissement nagenoeg wordt uitgesloten, want wie geen schulden maakt gaat niet failliet. Wel moeten goede afspraken worden gemaakt over het dragen van de onderhoudskosten van de X-Software Component.
De gemeenschap, Zorgvuldige afspraken met betrekking tot het genot, gebruik, beheer en beschikkingsbevoegdheid over de X-Software Component zijn ook hier essentieel, evenals het uitsluiten van de bevoegdheid om verdeling van de gemeenschap te eisen. Bovendien kunnen beperkte rechten en/of zekerheidsrechten worden gevestigd op het ‘onverdeeld aandeel’ ter verdere bescherming van A-BV, B-BV en C-BV als mede-eigenaren.
De splitsing, waarbij het auteursrecht op de X-Software Component wordt opgesplitst (‘forking’), zodat A-BV, B-BV en C-BV elk afzonderlijk rechthebbende worden op de X-Software Component, maar uitsluitend binnen hun respectieve sectoren (dus luchtvaartindustrie, agrarische sector, onderwijs).

Afhankelijk van de omstandigheden kan doorontwikkeling leiden tot nieuw auteursrecht op software waarvan de X-Software Component een (ondergeschikt) onderdeel vormt. Hierdoor, kan het beschreven faillissementsrisico worden ondervangen. Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn geen van de bovengenoemde constructies door een rechter in faillissement getoetst.

Fiscus

Ten slotte doet men er verstandig aan er rekening mee te houden dat de fiscus elke overdracht van auteursrecht zal beoordelen om te bepalen of er sprake is van een belastbaar moment.

Wanneer het auteursrecht op de X-Software Component uiteindelijk aan A-BV wordt overgedragen, kan dit resulteren in belastingheffing bij de verkoper, voor zover er (boek)winst op die overdracht wordt behaald. Na de overdracht zal de X-Software Component naar alle waarschijnlijkheid op de balans van A-BV worden geactiveerd, zodat daarover kan worden afgeschreven. Bij de overname moeten afspraken worden gemaakt over de belastingheffing bij de verkoper, de activering bij A-BV en het belastingvoordeel dat A-BV heeft door afschrijving. Hierbij moet rekening worden gehouden met de belastingdienst, die zelfstandig de waarde van de X-Software Componenten zal vaststellen. De belastingdienst zal hierbij al snel kijken naar de koopprijs die de koper betaalt voor A-BV, vooral als de software een cruciaal onderdeel is van de bedrijfsvoering en daarmee de waarde van de onderneming beïnvloedt, zeker wanneer de periode tussen de overdracht van de X-Software Component aan A-BV en de overname van A-BV door de koper relatief kort is.

Kortom

Software is anno 2024 essentieel in het bedrijfsleven en vaak de belangrijkste ‘asset’ van een onderneming. Bij bedrijfsovernames is het cruciaal om tijdig na te denken over de beste juridische structuur voor het gebruik en de ontwikkeling van de software. Dit voorkomt discussie over de (ver)koopprijs aan de onderhandelingstafel en alleen dat al is pure winst.

Legal Netlink Alliance 2024 Fall Meeting

Roos Gelaudie — Thu, 12 Sep 2024 09:26:08 +0000

Wintertaling is verheugd om de Legal Netlink Alliance 2024 Herfst Vergadering bij te wonen in Greensboro, North Carolina, georganiseerd door onze gewaardeerde collega’s van Carruthers & Roth.

Inmiddels is Wintertaling twee decennia lang lid van dit wereldwijde netwerk. Wij kijken uit naar een programma vol inzichten van vier topsprekers uit het bedrijfsleven, de academische wereld, onderzoek en justitie. Met meer dan 50 deelnemers die 28 advocatenkantoren uit de VS, Canada, Frankrijk, Roemenië, Servië en Nederland vertegenwoordigen, belooft dit een inspirerend evenement te worden.

We kunnen niet wachten om met onze collega’s van advocatenkantoren wereldwijd in contact te komen en ons netwerk verder op te bouwen.

‘Ik wil dat medewerkers gezien en gehoord worden’

Roos Gelaudie — Wed, 17 Jul 2024 09:35:47 +0000

Bij Wintertaling geloven we in een werkomgeving waar vrijheid en verbondenheid centraal staan. Marein Smits heeft Wintertaling drie jaar geleden getransformeerd naar een plek waar iedereen zich thuis voelt en gelijkwaardigheid de norm is. Iedere medewerker is aandeelhouder en heeft inspraak.

Klik hier voor het volledige interview met BusinessWise.

Foto: Marcel Bakker Photography

Boetebepaling in M&A: een praktische kijk op de praktijk

Roos Gelaudie — Mon, 08 Jul 2024 13:05:34 +0000

Geschreven door Thédoor Melchers.

In overnamecontracten proberen kopers vaak een boetebepaling op te nemen. De boete wordt daarbij gekoppeld aan het niet nakomen van afspraken die de waarde van de onderneming (die wordt overgedragen) moeten beschermen. Denk hierbij aan afspraken over geheimhouding, concurrentie, het benaderen van relaties of werknemers en daarmee vergelijkbare bepalingen.

De tekst van de boetebepaling die in de overnamecontracten wordt gebruikt, heb ik in de afgelopen 25 jaar dat ik overnames begeleid steeds verder zien toegroeien naar een standaard bepaling. In grote lijnen ziet deze bepaling er doorgaans als volgt uit:

“In het geval van een tekortkoming in de nakoming van de artikelen [X], [Y], [Z] door Verkoper, zal Verkoper, zonder dat enige verdere actie of formaliteit vereist is, onmiddellijk een bedrag gelijk aan EUR [●] per tekortkoming betalen, te vermeerderen met EUR [●] voor elke dag dat een dergelijke tekortkoming voortduurt, als boete (en niet in plaats van schadevergoeding) aan de Koper of op verzoek van Koper aan de Vennootschap, zonder afbreuk te doen aan enige andere rechten of rechtsmiddelen die de Koper en/of de Vennootschap ter beschikking staan, met inbegrip van een vordering tot schadevergoeding voor zover het bedrag van de schadevergoeding hoger is dan het totale bedrag van de boete.”

In de beginfase van onderhandelingen zet verkoper vaak in op het integraal schrappen van de boetebepaling. Koper plaatst de boetebepaling vervolgens weer integraal terug het contract en blijft vasthouden aan de originele tekst. Hierdoor ontstaat vaak al vrij vroeg in het proces een patstelling die in stand blijft tot de eindfase van de onderhandelingen.

De boetebepaling komt dan (samen met bepalingen omtrent de looptijd van de garanties en het bedrag van de cap en basket van de garanties) op het lijstje met ‘laatste openstaande punten’ terecht, waarover te elfder uren overeenstemming moet worden bereikt. Dit betekent feitelijk dat de openstaande punten van beide partijen tegen elkaar worden uitgeruild. Er wordt dan dus niet meer onderhandeld op basis van inhoudelijke argumenten of tekstuele aanpassingen die recht doen aan de belangen van koper en verkoper. De (overigens begrijpelijke) wens van beide partijen om na een intensief onderhandelingsproces de overnameovereenkomst te kunnen ondertekenen, wint het op dat moment vaak van de zorgvuldigheid en de inhoud.

Het is de vraag of dit verstandig is. De (financiële) belangen die bij een overname spelen, zijn immers niet gering bij een bedrijfsovername. Maar het is ook een gemiste kans gedurende het onderhandelingsproces. Men zou namelijk eenvoudig kunnen nadenken over tussenoplossingen in plaats van enkel integraal schrappen c.q. handhaven van de boetebepaling.

Ik zal hierna een aantal alternatieve oplossingen opsommen.

Er zou allereerst kunnen worden onderhandeld over de ingebrekestelling, die doorgaans vereist is voor het verschuldigd worden van de boete. Is het noodzakelijk de ingebrekestelling in zijn geheel weg te schrijven of kan deze misschien zodanig worden geformuleerd dat de prikkel om een tekortkoming niet te melden (in de hoop dat de koper er niet achter komt) geheel of gedeeltelijk wordt weggenomen? Waarom geen vergelijkbare regeling zoals is opgenomen in de AVG. Daar bestaat de verplichting een datalek te melden binnen 72 uur nadat het datalek is geconstateerd waarna na verloop van 72 uur pas een boete gaat lopen.
Verder zou in de boetebepaling duidelijker onderscheid gemaakt kunnen worden in de hoogte van het bedrag of de functie van de boete. Beoogt de boete het bedrag van de schade te fixeren omdat die anders moeilijk is vast te stellen of is het doel van de boete de verkoper aan te sporen om iets te doen of juist na te laten? Een eenmalig hoog boetebedrag lijkt redelijk als de verplichting betrekking heeft op het voorkomen van publiek maken van essentiële bedrijfsgeheimen, terwijl een lager boetebedrag, dat optelt per dag dat de overtreding voortduurt, beter lijkt aan te sluiten bij een verplichting om iets te doen (bijvoorbeeld een IE registratie over te zetten nadat de overdracht van de onderneming heeft plaatsgevonden).Verder hoeft het bedrag dat optelt per dag niet vast te zijn, maar kan dat na verloop van tijd oplopen of aflopen.
Ook kan men zich afvragen waarom partijen niet op voorhand al nadenken over een alternatieve bewijslastverdeling, bijvoorbeeld in een contractuele regeling ten aanzien van matiging van de boete. Zo zouden partijen kunnen afspreken dat het bedrag van de boete met [Y]% zal worden verlaagd als de verkoper aantoont dat de daadwerkelijke veroorzaakte schade meer dan [X]% afwijkt van het bedrag van de boete.

Nadeel is dat de tekst van een boetebepaling door bovenstaande elementen langer wordt. Maar in een branche waar bepalingen in overnamecontracten al sterk gestandaardiseerd zijn én waar in toenemende mate wordt gewerkt met modellen en/of AI, zou dat geen probleem mogen zijn. Je zou verwachten dat het eerste concept van de standaard bepaling zou werken als een keuzemenu waarin de diverse alternatieve oplossingen aan de partijen worden gepresenteerd. Koper en verkoper kunnen daarmee al vroeg in de onderhandelingen een afgewogen keuze maken welke alternatieve elementen passend zijn in de gegeven omstandigheden van het geval.

Op verzoek sturen wij u graag een voorbeeld van een meer uitgebreide boetebepaling toe, waarin diverse alternatieven verder zijn uitgewerkt. U kunt uw verzoek daartoe richten aan thedoor.melchers@wintertaling.com.

W&I-verzekeringen voor <25 mio. transacties?

Roos Gelaudie — Mon, 08 Jul 2024 08:30:07 +0000

Door Thom Schölvinck en Julien van Oosten.

Een warranty & indemnity verzekering (W&I-verzekering) is een instrument dat steeds vaker wordt gebruikt in de Nederlandse fusie- en overnamemarkt.

In 2023 werd in Europa bij slechts 4% van de transacties van minder dan € 25 miljoen gebruikgemaakt van een W&I-verzekering (tegen 42,5% voor grotere transacties). Desondanks zijn er recente ontwikkelingen die W&I-verzekeringen interessant maken voor kleinere transacties.

In deze blog geven we achtereenvolgens aan (i) wat een W&I-verzekering is, (ii) welke redenen er zijn om W&I-verzekering te gebruiken en (iii) waarom een W&I-verzekering ook voor kleinere transacties interessant wordt.

Wat is een W&I-verzekering?

Een W&I-verzekering is een gespecialiseerde verzekering die wordt gebruikt bij fusies en overnames om kopers en verkopers te beschermen tegen schendingen van garanties en (fiscale) vrijwaringen in de koopovereenkomst.

Er bestaan twee soorten polissen: Verkoperspolissen beschermen de verkoper tegen claims van kopers. Koperspolissen beschermen de koper tegen financiële verliezen als gevolg van inbreuken op garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst. De meeste W&I-verzekeringen zijn koperspolissen (in Europa 96%).

Wij hanteren de volgende beoordelingscriteria voor W&I-verzekeringen:

(i) polislimieten (de maximale uitkering onder een polis, meestal als percentage van de transactiewaarde);

(ii) eigen-risico (wordt door verzekerde – dus meestal de koper ! – betaald voordat dekking van kracht wordt en wordt soms verdeeld tussen koper en verkoper);

(iii) dekkingsperiode (bij voorkeur overeenkomend met de garantietermijnen);

(iv) (standaard-) uitsluitingen (bijv. issues die tijdens het due diligence aan het licht zijn gekomen, fraude, en toekomstgerichte verklaringen); en

(v) het acceptatieproces (grondige beoordeling transactiedocumentatie, due diligence rapporten en garantiebijlage, door verzekeraar).

Belangrijkste redenen voor W&I-verzekering

Een W&I-verzekering biedt ontegenzeggelijk voordelen bij fusies en overnames. Voor kopers zitten die in competitief zijn in een bieding en bescherming tegen onbekende risico’s en garantiebreuken, wat het vertrouwen in de deal vergroot en mogelijk gunstigere financieringsvoorwaarden mogelijk maakt.

Verschillende types verkopers hebben eigen redenen om een W&I verzekering te nemen. De verzekering beperkt verkoper’s aansprakelijkheid door het risico van garantie-inbreuk over te dragen aan de verzekeraar, waardoor de transactie sneller kan worden gesloten met minder zekerheidseisen van de kant van koper.

Het helpt risico’s te beperken door financiële verliezen als gevolg van schendingen van garanties, over te dragen aan de verzekeraar. Voor een verkoper is hierdoor een ‘clean exit’ mogelijk, wat relevant kan zijn voor de verkopers voor wie het blijven dragen van risico een reden kan zijn van een transactie af te zien. Verder kan de verzekering ingezet worden waar behoud van de relatie tussen koper en verkoper in de toekomst wenselijk is.

Een W&I-verzekering is daarmee een goede manier om de onderhandelingen te vergemakkelijken door discussies over omstreden garantieclausules te beperken.

Tijd en geld werken niet meer tegen W&I-verzekeringen: tijdlijnen voor het afsluiten van een W&I-verzekering zijn in de afgelopen jaren steeds korter geworden: binnen twee weken is gangbaar en onder omstandigheden is sneller zelfs mogelijk. De kosten zijn sinds de eerste dagen van dit type verzekering drastisch gedaald en daardoor is dit middel ook binnen handbereik van de MKB-verkoper.

Onder de huidige marktomstandigheden zijn transacties rond € 10 miljoen verzekerbaar voor een instap-fee vanaf € 50k (inclusief premies, inclusief underwriter fee en assurantiebelastingen).

Integratie van W&I in het overnameproces

Om W&I-verzekeringen succesvol te gebruiken bij een overname, is het essentieel om de mogelijkheden in een vroeg stadium bespreekbaar zodat het overnameproces hierop wordt ingericht. Zo moeten er goede afspraken worden gemaakt over het due diligence-onderzoek om een soepele samenwerking te bevorderen, de kans op geschillen te beperken en vrijwaringen in het overnamecontract zoveel mogelijk te voorkomen. Daarnaast kan het gebruik van een W&I-verzekering als onderhandelingspunt worden ingezet. Een strategische inzet van W&I-verzekeringen kan zodoende het overnameproces optimaliseren.

Wilt u advies over een W&I-verzekering, of heeft u andere vragen over fusies en overnames? Neem dan contact op met ons Corporate | M&A team Marein Smits, Thom Schölvinck, Tim Carapiet-Petit, Lisette Oosterveen, Thédoor Melchers, Esra Koopman, Julien van Oosten en Bart Dreef.

Dubbelinterview Marein Smits (Wintertaling) en Arnold Mars (AFAS Software)

Roos Gelaudie — Wed, 03 Jul 2024 13:48:23 +0000

Marein Smits (60) is advocaat en in die rol al 25 jaar actief in fusies en overnames. Arnold Mars (42) is CFO van familiebedrijf AFAS Software. Fambizz ging met hen in gesprek over normen en waarden, eigenaarschap en beloning.

Tekst: Dennis Mensink

Wintertaling is een advocatenkantoor op de Amsterdamse Zuidas dat dingen vaak net even anders doet. Ook AFAS Software doet vrijwel alles net even anders, met als lichtend voorbeeld het kantoorpand – pardon: experience center – waar het interview plaatsvindt. Smits en Mars hebben beiden een voorliefde voor familiebedrijven. Smits staat veelal familiebedrijven bij, Mars is mede-eigenaar van een familiebedrijf. Eigenaarschap is een essentieel onderdeel van hoe zij naar bedrijven in z’n algemeenheid kijken.

Leerzaam
Mars staat inmiddels vijftien jaar aan het roer van AFAS, samen met CEO Bas van de Veldt. AFAS is in ‘96 gestart door Ton van de Veldt (vader van Bas, red.) en Piet Mars (vader van Arnold, red.). In 2008 zijn Arnold en Bas benoemd tot algemeen en een financieel directeur. “Het is een hele leuke begintijd geweest, waarin we zelf vreselijk veel geleerd hebben en ook vreselijk veel fouten gemaakt hebben. Nou, dat laatste, dat doen we nog steeds.”
Smits is als advocaat partner geweest bij een groot kantoor. “Alles wat erbij komt kijken is heel leerzaam, maar het was voor mij zeker niet zaligmakend”, vertelt ze. Daarom is ze zo’n twaalf jaar geleden naar een kleiner kantoor gegaan, waar ze zelf het wiel mocht uitvinden. En dat deed ze drie jaar geleden nog een keer. “Toen zijn we het weer anders gaan aanpakken, omdat we sindsdien gebruikmaken van holacracy. Iedereen is aandeelhouder en heeft stemrecht. “Dat is echt anders, zeker in onze wereld. We willen zo min mogelijk verkeerde drivers, waarbij het om het individu gaat in plaats van de groep. Ik heb mezelf wel tot CEO gebombardeerd, En ik ga dat de rest van mijn carrière nog doen en kijken hoe dat zich ontpopt.”

Mars: “Ik vind het mooi wat jij doet. Ook wel spannend. Je wilt de medewerkers intrinsiek motiveren door iedereen aandeelhouder te maken. We hebben dat ooit zelf, in de beginjaren ook gedaanWe zijn ermee gestopt. Het menselijk kapitaal is een enorme schaarste, maar een stukje doorstroom en uitstroom van personeel is ook van belang.” AFAS is zelf naar een winstdelingsregeling toegegaan voor alle medewerkers. “Dat is fiscaal iets minder gunstig, maar dat is nu even zo. Je kunt intrinsieke motivatie niet kopen, maar ik vind wel: als het goed gaat met AFAS mag het ook goed gaan met onze medewerkers. We belonen al bovengemiddeld, maar de winstdelingsregeling is ook zeker riant. Ik vind het fantastisch dat we dat kunnen aanbieden.”

Productiviteitsdenken
Bij AFAS gelooft de directie sterk in productiviteitsdenken, dus omzet per medewerker. “Je kunt beter vijf mensen op een goede manier inzetten en ook heel goed betalen dan dat je tien gemiddelde mensen hebt en die iets minder betalen. Daar ben je uiteindelijk meer voor kwijt, terwijl ze minder presteren. Ik denk dat we daar veel meer naartoe kunnen: slimmer werken in plaats van extra mensen aannemen als er problemen zijn. En uiteindelijk de mensen die je hebt veel eigenaarschap geven, hen motiveren en een heel goed salaris geven. Daar zullen we als Europa en als Nederland veel meer naartoe moeten. Ik vind het helemaal niet erg als iemand zegt: ik wil graag 10 procent meer verdienen. Als hij uiteindelijk ook 20 procent meer rendement oplevert, nou, dan is dat toch voor iedereen goed. Als je zo’n organisatie creëert, ja, dan kun je in ons geval naar een omzet per medewerker van bijna 500.000 euro. Dus mag en kun je mensen ook een hoog inkomen geven. Niet alleen de usual suspects, maar ook de facilitaire organisatie, de mensen van het evenemententeam, de consultants en de supportmedewerkers. Iedereen.”

Smits ziet verschillen en gelijkenissen met Wintertaling. “Doordat het eigendom bij ons kantoor bij iedereen ligt, profiteert iedereen ook van succes. We doen het met elkaar, dus verdienen we het ook met elkaar. Maar iedereen moet ook dingen, net als hier bij AFAS. Gemakzucht moeten we zien uit te bannen. Ook dit is net als met kinderen: sommige dingen moeten gewoon. Mag ik een snoepje? Dan zei ik altijd: je mag altijd alles, maar je moet het eerst vragen en misschien zeg ik: zou je het niet eerst een appel eten? Maar medewerkers zijn geen kinderen, dus het opleggen van dingen blijft soms lastig. Zeker als je een platte organisatie wilt creëren.”

Als het gaat om het belonen van ondernemers: Smits heeft in haar carrière veel mensen begeleid bij de verkoop van een onderneming en dat heeft haar niet geleerd dat dat “een leuke plek is om te zijn”. “Want dan heb je heel veel geld, maar dan heb je alleen nog maar dat. Ik moet de persoon nog ontmoeten, hoe sterk ze ook in hun schoenen staan, die met die zak geld die hij dan krijgt heel gelukkig is, hoe raar dat misschien ook klinkt.” Mars knikt instemmend. De AFAS-CFO vertelt over een artikel dat hij recent las, over een man die z’n bedrijf wilde weggeven aan z’n medewerkers. “Zo van: ik heb genoeg en ik geef het aan mijn medewerkers. Dat is technisch gezien natuurlijk heel lastig., alleen de gedachte erachter vind ik wel weer ijzersterk. Dat is een hele andere manier van denken die ook benoemd mag worden.”

Vertrouwen
Welke waarden zijn voor Smits en Mars belangrijk binnen de onderneming? “Vertrouwen is de belangrijkste; als collega’s moeten we elkaar volledig kunnen vertrouwen. Excellence, ofwel supergoed zijn in je vak, en professionaliteit, zijn andere zeer belangrijke waarden. Je bent altijd een mens van vlees en bloed, maar je zit ook in een bepaalde rol en die moet je zo goed mogelijk ‘spelen’ en uitvoeren. Ik vergelijk de rol van advocaat wel eens met die van een stewardess. Het is ook een rol. Uiteraard ben je geen robot, maar hoe vervelend je iemand of een situatie misschien ook vindt: je doet iets voor je opdrachtgever en dat die je zo goed mogelijk.”

AFAS heeft vier heldere kernwaarden benoemd: familie, doen, gek en vertrouwen. “Ik vind die laatste zelf een hele mooie waarde. En ik vind hem ook heel lastig uit te voeren. Neem bijvoorbeeld de relatie met Bas. Wij hebben vrij snel in onze samenwerking gezegd: we moeten elkaar honderd procent kunnen vertrouwen en daar is onze relatie ook op gestoeld. Bovendien: vertrouwen is nul of honderd. Het kan er niet tussenin zitten . Dat is heel belangrijk. Je vertegenwoordigt elkaar. Je wil dus ook dat de ander je vertrouwt in hoe je praat, hoe je ook voor mekaar zorgt, hoe je mekaar ook beschermt. Hij is interessant op het moment dat je elkaar even niet begrijpt of dat je dat je het gewoon echt niet eens bent. Vertrouwen is wat mij betreft niet dat er geen discussie mag zijn of geen ruzie. Dat mag juist wel. Soms heb je het idee dat de ander het ergens niet helemaal mee eens is. Dan bel je mekaar ‘s avonds nog even en dan zeg je iets van: ik heb toch het idee dat je daar wat anders in zit. Dat is de ontwikkeling van de relatie.”

Delegeren
Volgens Smits gaat het ook om vertrouwen en de kwaliteiten van de medewerkers. Als leidinggevende dingen uit handen durven geven, durven delegeren. “Dat moet ook, want ik kan niet alles zelf doen en er ook niet bij gaan zitten, want een klant gaat niet dubbel betalen. Vaak gaat het ook gewoon goed. En soms gaat iets fout; dan mag je daar eigenlijk ook blij mee zijn, want daar leert iemand van. De uitdaging zit hem erin dat mensen zelf ook die verantwoordelijkheid nemen en dat je ze daarin begeleidt en opleidt. Dat ze voldoende beseffen: dit is een gedelegeerde verantwoordelijkheid en zo moet ik er ook mee omgaan.”
Mars erkent het belang daarvan: “Delegeren is een heel belangrijk facet om tot succes te komen. Daar ben ik ook wel duidelijk in. Als ik een overleg heb, dan kan het niet zo zijn dat je alles naar één persoon delegeert en dat er altijd een paar mensen zijn die met een vegertje hun eigen straatje volledig schoonvegen. Wil je mekaar ook positioneren in zijn of haar kracht, dan moet je met elkaar ook kijken: wie doet wat? Ik ben ook iemand die het liefst heel veel dingen zelf doet, maar ik kan niet alles zelf doen. Je hebt mensen die je alles moet toewijzen, maar ook mensen die zeggen: kom maar hier, ik neem het wel over.”

Idioot
AFAS’ kernwaarde ‘doen’ is bijvoorbeeld work hard, play hard, legt Mars uit. “Hoe wij de lunch bereiden, het sporten en de uitjes. Heel veel facetten waarin de binding, de cultuur terugkomt. Maar die cultuur wordt ook gevormd in het werken, in het hard werken. Niet alleen met elkaar kletsen, maar bij een overleg altijd kijken: kunnen we daar concrete punten uit halen en hoe gaan we invulling geven aan die punten? Kunnen we snelheid creëren en ons onderscheiden?”
De kernwaarde ‘familie’ komt sterk tot uiting in de cultuur van AFAS. “Ben je er voor elkaar als iemand een ongelukje heeft gehad? En als er een geboorte is of iets anders om te vieren, stuur je dan een kaartje? Dat familiegevoel komt sterk terug.”
De leukste kernwaarde is volgens Mars ‘gek’. “Het fun-element in ons werk zorgt ervoor dat we ons werk gewoon echt leuk vinden. Dat we elke dag weer kunnen lachen. Ik vind het element ‘gek’ zelf de meest krachtige. Natuurlij moet je dat wel op de juiste manier inzetten want om nou als een idioot bestempeld te worden..”

Regels
Maar welke regels horen er bij kernwaarden? Mars: “Het is natuurlijk wel de vraag: wat wil je bereiken met regels? Draagt een regel bij aan een beter product of een betere dienst? Dat zou altijd de voorwaarde moeten zijn. Wij hebben één stelregel: werk met gezond verstand in het belang van AFAS. Daarmee hebben we al onze personeelshandboeken overboord gegooid. Menselijk gezien is dat heel uitdagend maar ook vreselijk leuk. Want iedereen vindt het een geweldig verhaal totdat hij of zij zelf op een gegeven moment ergens voor komt te staan. Dat je denkt: oké, hoe gaan we dit regelen? Dan is een regel toch wel erg fijn, maar wij moeten dan met elkaar in gesprek. Dat levert ons overigens heel veel op.”
Smits: “Ik merk dat mensen zelf de behoefte hebben om regels te verzinnen als ze er niet zijn. Dat is een serieuze uitdaging. Of dat meer is geworden sinds iedereen het voor het zeggen heeft? Ja, dat denk ik wel. Mensen voelen zich eindelijk echt verantwoordelijk en dan willen ze daar iets mee. Het overdragen van aandelen was zo gedaan, maar dan begint het pas.”
Mars: “Wij denken dus niet vanuit regels, maar vanuit personen. Als er een probleem op tafel komt, wijs je niet naar een regel, maar zeg je: ik ga het voor je oplossen, ik ga je helpen. En dat probeer je zo decentraal mogelijk binnen de organisatie neer te leggen, waarbij je heel veel ruimte en vrijheid geeft aan de medewerkers. Er is veel flexibiliteit, maar er zijn soms tóch een paar regeltjes. Als wij een Cultuur Café hebben, is iedereen verplicht aanwezig. Dan is het niet: ik moet voor de kat van de buren zorgen. Nee, je bent er gewoon.”

Familiebedrijven
Als het gaat om eigenaarschap en financiering van bedrijven vindt Mars het jammer dat er zoveel aandacht uitgaat naar private equity. Hij spreekt over een “uitholling van de Nederlandse economie” en de Nederlandse waarden. “Ik ben niet tegen private equity, maar wel tegen het uithollen van je duurzaamheidsambities, wat toch vaak samengaat. Hoe ga je met elkaar om? Waar wil je voor staan? Komt de naam van de medewerker en de klant er nog in voor? Als familiebedrijf met eigen waarden heb je minder druk van die aandeelhouder. Dus kun je zeggen: nou, we doen het zo, we nemen dat risico. Er is een andere vorm van kapitaal aanwezig binnen familiebedrijven. Als hier investeringen gedaan moet worden om tot een tot een meer duurzame inzet te komen, dan is dat binnen een paar minuten geregeld. Dat gaan we doen en door. Dat vind ik mooi en goed voor een bedrijf. Mede daarom houd ik zo van familiebedrijven.”
Smits: “In elk bedrijf is er sprake van een horizon. Bij familiebedrijven is er de continuïteitshorizon, het kijken over de generaties. In de klassieke zin van het woord heb je het dan over duurzaamheid. Economisch gezien is er ook een hele andere perceptie van wat een bedrijf moet brengen. Dat kenmerkt natuurlijk een familiebedrijf. Dit hangt samen met die lange, generationele termijnen, die ervoor zorgen dat je ook andere dingen kunt en gaat doen, die de concurrentie niet doet. Maar durf je dat aan, als niemand anders dat nog gedaan heeft?”
Mars: “Ik denk dat je gelijk hebt. Als je er intrinsiek in zit, ben je ook begaan met systemen. Hoe ga je met je medewerkers om, hoe ga je met je relaties om, en met je omgeving? Je bent zelf ook maar passant op deze wereld. Dus hoe, hoe laat je die omgeving achter? Ik denk dat dat heel dicht tegen elkaar aan zit.”

Familiestatuut en STAK
AFAS Software heeft een familiestatuut waarin de aandeelhouders staan benoemd. Die aandeelhouders zijn in sommige gevallen werkzaam bij AFAS soms niet, maar het zijn allemaal leden van de families Van de Veldt en Mars. Inmiddels heeft die generatieoverdracht plaatsgevonden. “Onze vaders zijn begin zeventig. De één zit nog in de RvC en de ander is daar al mee gestopt. Het is natuurlijk heel mooi dat het bedrijf zichtbaar verder gaat.” In een STAK heeft AFAS de zeggenschap geformaliseerd. “Bas en ik kunnen in vrijheid ondernemen en daar zijn we heel blij mee. Wij hebben wel een negental ankerpunten bepaald waarover wij moeten overleggen met de aandeelhouders. Neem een directiewissel of dividendbeleid. Maar goed, dat is natuurlijk geen moeite, want het is heel fijn om als aandeelhouders ook regelmatig bij mekaar te komen.Dat doen we gelukkig ook.”

Bevindingen van Vereniging Corporate Litigation: drie jaar WHOA in de praktijk

Roos Gelaudie — Thu, 20 Jun 2024 12:06:52 +0000

Door Sandra Frommelt, Tim Carapiet-Petit en Tessa Visser.

De sprekers van de voorjaarsbijeenkomst van de Vereniging Corporate Litigation van afgelopen maandag 17 juni 2024 gaven een update van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). De WHOA werd drie jaar geleden binnen een kort tijdsbestek geïntroduceerd als reorganisatieinstrument en blijkt een waardevol alternatief voor faillissement en surseance.

Ondanks dat veel WHOA-zaken niet tot homologatie komen omdat partijen toch een onderling akkoord weten te bereiken, blijkt dat de WHOA-procedure snel en efficiënt werkt. Daarbij kan een verzoek tot homologatie breed worden ingezet; een aanvraag wordt niet snel afwezen omdat deze te vroeg of te laat zou zijn. Zelfs als een onderneming al feitelijk insolvent is, kan een WHOA-procedure in sommige gevallen nog uitkomst bieden.

Een groot verschil en voordeel van de WHOA ten opzichte van faillissement is dat de ondernemer de controle houdt tijdens een procedure. Er is geen curator en de onderneming wordt niet stilgelegd. De WHOA kenmerkt zich doordat de ‘debtor in possession’ zelf de WHOA kan initiëren en zelf kan blijven ondernemen.

Tegelijk biedt de WHOA verschillende waarborgen voor belanghebbenden, maar ook voor de onderneming. Zo kan binnen een afkoelingsperiode een akkoord worden onderzocht zonder dat crediteuren faillissement kunnen aanvragen.

De positie van aandeelhouders is een bijzondere bij een WHOA-procedure – geen zeggenschap, maar desondanks niet zonder toekomst. Een WHOA-procedure kan gestart worden zonder instemming van aandeelhouders – ook als anders is afgesproken in overeenkomsten, reglementen of statuten. Desondanks zijn aandeelhouders in de meeste gevallen beter af in een WHOA-procedure dan in een faillissement. In een faillissement staan de aandeelhouders achteraan in de rangorde, waardoor ze in bijna alle gevallen met lege handen achterblijven. Een WHOA-procedure heeft als doel dat de onderneming door kan zonder verstikkende schuldenlast, waardoor er kans is voor de aandeelhouders om in de toekomst toch iets terug te zien van hun investering.

Een goed onderbouwde en consistente waardering is cruciaal voor een succesvolle WHOA-procedure. Twee waarderingen tonen het verschil aan tussen de reorganisatiewaarde (de waarde na doorlopen WHOA-procedure) en de liquidatiewaarde (verwachte opbrengst in faillissement). Schuldeisers moeten beter af zijn met een reorganisatie dan een faillissement, wil een rechtbank het verzoek tot homologatie goedkeuren.

Vaak is de dreiging van een WHOA-procedure met uiteindelijke homologatie en mogelijke cram down voldoende om crediteuren en aandeelhouders te bewegen tot een akkoord – een stok achter de deur die voor de introductie van de WHOA ontbrak, waardoor veel onderhandse akkoorden vaak niet tot stand kwamen. Is de WHOA daarmee de heilige graal in reorganisatieland? Het blijkt een krachtig instrument, maar het is niet het enige middel. Denk ook eens aan een herstructurering middels uitwinning van pandrecht op aandelen. Aandelen kunnen bij uitwinning van een pandrecht onderhands of via de rechter verkocht worden. Dat moment kan worden aangegrepen om een herstructurering tot stand te brengen. Hiervoor is uiteraard wel vereist dat er een pandrecht op aandelen gevestigd is. Verder biedt deze procedure niet altijd de waarborgen die de WHOA wel biedt, aangezien deze verkoop / herstructurering ook onderhands kan plaatsvinden zonder dat de rechter toezicht houdt. Daarnaast kan geen afkoelingsperiode worden gelast en kunnen daarmee de verpande aandelen alsnog waardeloos blijken als tussentijds faillissement wordt uitgesproken.

Al met al kunnen we na ruim 3 jaar WHOA concluderen dat het een waardevolle toevoeging is aan de praktijk. Het blijft wel van belang om zorgvuldig te handelen, en samen te werken met deskundigen op verschillende gebieden om een optimaal resultaat te bereiken.

Vragen over deze procedure, of over andere mogelijkheden bij financiële moeilijkheden? Neem gerust contact met ons op, wij adviseren daar graag over.

Aanpassing geschillenregeling; zou het dan nu toch echt?

Roos Gelaudie — Wed, 19 Jun 2024 11:44:00 +0000

Door Tessa Visser, advocaat bij Wintertaling.

Na een lange aanloop is het dan eindelijk zo ver: de Eerste Kamer heeft op 4 juni 2024 het Wetsvoorstel aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure (de “Wagevoe”) aanvaard. De geplande wijzigingen laten zich als volgt toelichten.

De geschillenregeling

De geschillenregeling omvat de procedure tot uitstoting van een aandeelhouder (artikel 2:336 BW), de procedure tot uittreding (artikel 2:343 BW) en de procedure van prijsvaststelling (artikel 2:343c BW).

Een vordering tot uitstoting kan worden ingesteld door de vennootschap wanneer een aandeelhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer gevergd kan worden. Het gaat om gedragingen in de hoedanigheid van aandeelhouder. In de praktijk houdt dat in dat het conflict zich moet hebben voorgedaan binnen de algemene vergadering, en niet daarbuiten.

Een vordering tot uittreding kan een aandeelhouder zelf instellen. Hij vordert dan dat zijn medeaandeelhouders gedwongen worden zijn aandelen over te nemen, als hij door gedragingen van die medeaandeelhouders zodanig in zijn belangen wordt geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden.

De procedure tot prijsvaststelling is voor de situatie dat partijen het erover eens zijn dat een van de aandeelhouders moet uittreden en wie dat is, maar geen overeenstemming kunnen bereiken over de prijs van de aandelen. De rechter kan dan de prijs (doen) vaststellen.

Waarom een wijziging?

In de praktijk is gebleken dat de geschillenregeling weinig effectief is en daardoor weinig wordt gebruikt. De rechtbanken behandelen slechts een paar vorderingen per jaar in het kader van de geschillenregeling. Dit terwijl er wel behoefte bestaat aan een effectieve regeling voor geschillen tussen aandeelhouders. De wijzigingen die in 2012 met het invoeren van de Flex-BV zijn doorgevoerd hebben niet tot veel verbetering geleid.

Dat de geschillenregeling verbetering verdient, ligt met name op het vlak van de toegankelijkheid: een vordering tot uitstoting komt alleen voor toewijzing in aanmerking als het conflict zich heeft verplaatst naar het niveau van de algemene vergadering van aandeelhouders, en als daardoor dan ook nog het belang van de vennootschap zodanig wordt geschaad dat het aanblijven als aandeelhouder niet kan worden gevergd. Dit houdt geen rekening met gedragingen die los staan van wat in de aandeelhoudersvergadering gebeurt, maar wel schadelijk zijn voor de onderneming. Denk bijvoorbeeld aan frauduleus handelen en onrechtmatig concurreren.

De geschillenregeling wordt daarnaast ervaren als kostbaar en tijdrovend. Dit in combinatie met de hoge norm, maakt dat vaak op een andere manier een oplossing wordt gezocht voor een aandeelhoudersgeschil.

Wat gaat er veranderen?

Hoewel de tekstuele wijzigingen van de Wagevoe zeer beperkt in omvang zijn, zullen de gevolgen daarvan groot zijn voor de praktijk. De belangrijkste wijzigingen zijn dat ook gedragingen anders dan in hoedanigheid van aandeelhouder een reden kunnen zijn voor uitstoting, en dat niet de gewone rechtbank maar de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam bevoegd wordt om over deze geschillen te oordelen. Verder wordt de uittredingsprocedure ook toegankelijk voor certificaathouders.

Dat de norm wordt uitgebreid met gedragingen buiten die in de hoedanigheid van aandeelhouder, lijkt een zeer wenselijke wijziging te zijn. Aandeelhouders hoeven niet langer te wachten tot het conflict zich ook manifesteert in de algemene vergadering van aandeelhouders, maar kunnen ingrijpen voordat het zo ver hoeft te komen. Het belang en de continuïteit van de desbetreffende vennootschap zal daarmee gediend zijn.

Verder is gebleken dat de Ondernemingskamer in staat is om snel en deskundig te handelen bij geschillen in de vennootschap; de enquêteprocedure is niet voor niets zo populair en de doorlooptijd is aanzienlijk korter dan die van handelsprocedures. Het lijkt dan ook een voor de hand liggende keuze om de geschillenregeling onder te brengen bij de Ondernemingskamer. Het gevolg daarvan is wel dat er slechts een feitelijke instantie naar een verzoek tot uitstoting zal kijken. Uiteraard staat cassatie nog wel open. Een behoorlijk ingrijpende wijziging, zeker omdat de prijs voor de aandelen binnen dezelfde procedure vastgesteld wordt. Dit zal de efficiëntie wel ten goede komen.

Een ander gevolg van het onderbrengen van de geschillenregeling bij de Ondernemingskamer is dat een procedure niet meer gestart wordt met een dagvaarding, maar met een verzoekschrift. Het meest relevante aspect daarvan is dat verzoeken dan ook gecombineerd zouden kunnen worden; bij een verzoek tot enquête kan ook meteen een verzoek tot uitstoting van een aandeelhouder worden ingesteld. Efficiënter dan op twee verschillende plekken procederen, maar een partij die een enquêteverzoek indient zou dus ook zomaar geconfronteerd kunnen worden met een tegenverzoek tot uitstoting.

Conclusie

De aanstaande wijzigingen lijken de geschillenregeling toegankelijker te gaan maken, maar ook risicovoller. De komende jaren zal moeten blijken of de wijzigingen ook echt gaan leiden tot een goed functionerende en effectieve geschillenregeling, waar de praktijk zo’n behoefte aan heeft.

Heeft u behoefte aan advies over moeizame verhoudingen binnen de vennootschap, vragen over hoe dit soort situaties te voorkomen of andere vragen? Neem gerust contact met ons op.