Vonnis rechtbank Amsterdam 4 juli 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:5783): Kentering in de rechtspraak betreffende payrolling (maar ook voor ‘gewone’ uitzendovereenkomsten): de allocatiefunctie als onderscheidend criterium ‘exit’?

Vonnis rechtbank Amsterdam 4 juli 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:5783): Kentering in de rechtspraak betreffende payrolling (maar ook voor ‘gewone’ uitzendovereenkomsten): de allocatiefunctie als onderscheidend criterium ‘exit’? | Wintertaling Advocaten & Notarissen

In de recente jurisprudentie is relatief veel aandacht voor ‘payrolling’. Daaruit komt het beeld naar voren dat payrollen geen houdbare constructie is althans meer juridisch vertaald: payrolling als zodanig geen vorm van dienstverlening zou zijn die valt onder de werking van art. 7: 690 BW. Die consequentie wordt gebaseerd op de opvatting dat de payrollwerkgever geen ‘allocatiefunctie’ vervult, daarmee niet zou zijn voldaan aan de criteria van art. 690 BW en dat daarom geen uitzendovereenkomst met het payrollbedrijf tot stand was gekomen maar een ‘gewone’ art. 610 BW-arbeidsovereenkomst met de inlener. De overeenkomst tussen de flexwerker en de inlener is dan niet veel meer dan een onbestemde ‘sui generis’-overeenkomst.

De gevolgen van die rechtspraak voor niet alleen payrolling maar ook voor alle andere vormen van uitzenden, die dan immers steeds aan dat allocatie-criterium zouden moeten getoetst, zijn in potentie ingrijpend en zeer verstrekkend.

De rechtbank te Amsterdam heeft recent een uitspraak gedaan, 4 juli 2014, die een kentering lijkt in te houden: de allocatiefunctie heeft niet die beslissende functie voor de kwalificatie van de  (uitzend)overeenkomst en payrolling kan zoals in de betreffende casus het geval is worden geduid onder de werking van art. 7: 690 BW, dus inclusief het uitzendbeding van art. 7: 691 BW. Alvorens meer in detail op die uitspraak in te gaan is het zinvol de eerdere jurisprudentie te analyseren en te bezien hoe daarin de begrippen payrolling en de allocatiefunctie zijn ingevuld.

Wat is ‘payrolling’?

Als uitganspunt moet worden vastgesteld dat payrolling niet in de wet is gedefinieerd. In de parlementaire stukken inzake de wet Flexibiliteit en Zekerheid is evenmin een omschrijving  te vinden. Dit betekent dat er geen eenduidige juridische duiding van payrolling is te geven. De eerste vorm van payrolling dateert van ongeveer 20 jaar geleden en kenmerkte zich als een bijzondere vorm van uitzenden, waarbij echter het payrollbedrijf geen bemoeienis had bij de werving en selectie van flexwerkers, maar als juridisch werkgever optrad daar waar de inlener en de flexwerker elkaar reeds hadden gevonden en zelf in onderling overleg afspraken hadden gemaakt over de inhoud van de werkzaamheden, beloning en duur van overeenkomst. Na 20 jaar lijkt dit nog steeds de kern te zijn van wat als payrolling kan worden geduid. Bij dat eerste payrollbedrijf, Payroll Services, was overigens kenmerkend dat die in aanvang was gericht op kort durende arbeidsrelaties in de artiestenwereld. Later is payrolling vooral ‘groot geworden’ in de verloning van langduriger arbeidsrelaties en contracten voor onbepaalde tijd.

In haar artikel ‘Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil’ (Arbeidsrecht 2011, 36) onderscheidt mr. Y.A.E. van Houte 5 hoofdvormen van payrolling, maar ook buiten die gevallen zijn er vormen van dienstverlening die als payrolling worden aangemerkt. In de publicaties en jurisprudentie is de vorm van payrolling zoals die wordt uitgevoerd door de leden van VPO (vereniging van payroll ondernemingen) dominant. Dat heeft er ongetwijfeld mee te maken dat VPO een eigen cao had (de betreffende cao bestaat niet meer) waarin een definitie van payrolling was opgenomen. De definitie die in de VPO-cao werd gegeven van payrolling zag op langdurig (voor onbepaalde tijd) aangegane arbeidsrelaties. In de VPO-cao was bijvoorbeeld niet het uitzendbeding opgenomen. Deze definitie van payrolling is ook terug te vinden in de omschrijving van het Ontslagbesluit, bijlage B. Wat er van de omschrijving van payrolling in het ontslagbesluit en de (voormalige) VPO-cao ook zij, dat is maar één van de verschijningsvormen van payrolling en opvattingen/jurisprudentie over die vorm van payrolling hebben niet noodzakelijkerwijs betekenis voor andere vormen van payrolling of andere vormen van uitzenden die onder art. 690 kunnen worden begrepen.

Wat wordt onder de ‘allocatiefunctie’ verstaan?

De allocatiefunctie wordt evenmin in de wet of in de parlementaire stukken nauwkeurig geduid. Ook in de jurisprudentie is er geen scherpe definitie voor. De omschrijvingen die in de jurisprudentie zijn gegeven zijn samen te vatten met de volgende beschrijving: “het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid“ (ontleend aan Rechtbank O Nederland (Enschede) Stichting Welzijn Enschede (ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108 beschikking d.d. 21 maart 2013) zie ook hierna)). Dit is echter een vage beschrijving die veel vragen oproept, met name als deze allocatiefunctie een beslissende functie krijgt toebedeeld bij de kwalificatie van een (uitzend)overeenkomst. Die omschrijving roept vooral ook vraagtekens op wanneer die omschrijving wordt toegepast bij andere vormen van uitzending als omschreven in de parlementaire stukken zoals detachering (waarvan dus boven iedere twijfel verheven is of die wel of niet als uitzenden in de zin van art. 690 kunnen worden aangemerkt). Het is evident dat bij detachering de allocatiefunctie zoals hiervoor omschreven niet kan worden toegepast. op basis van de genoemde jurisprudentie zou dat dus tot gevolg hebben dat de detachering niet kwalificeert als uitzendovereenkomst en een detacheerde arbeidskracht een arbeidsovereenkomst bij de inlener zo hebben. Het spreekt (bijna) vanzelf, dat dit niet de bedoeling kan zijn c.q. deze interpretatie van de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst uit de bocht vliegt.

In een eerdere publicatie (Arbeidsrecht, 2012, nr. 5) heeft schrijver dezes in een aanzet tot een analyse (een uitgebreidere uiteenzetting is hier te lezen: Arbeidsrecht 2012 afl 5 – artikel 27 (reactie Hoogeveen op reactie Groustra) betoogd dat meerdere vormen van allocatiefunctie kunnen worden geduid (net zoals meerdere vormen van uitzendovereenkomsten en meerdere vormen van payrolling kunnen worden geduid). Het zal van de inhoud van de uitzendovereenkomst afhangen welke inhoud de allocatiefunctie heeft. Het traditionele uitzendburo met intercedentes dat bijvoorbeeld productiewerkers aanbiedt in de industrie heeft een geheel andere allocatiefunctie dan bijvoorbeeld een detacheerder die bij de overheid ICT’ers voor een project te werk stelt of bijvoorbeeld het payrollbedrijf dat de catering op een festival verloont.

Ten deze wordt onderscheiden een actieve en een passieve allocatiefunctie en een onderscheid of de allocatiefunctie zich richt op de inleners danwel de flexwerkers. Een traditioneel uitzendburo heeft dan een actieve functie ten aanzien van zowel inleners als flexwerkers, in de zin dat zo’n uitzendburo zowel inleners actief werft als de flexwerkers. Een payrollbedrijf dat de catering op een festival verloont heeft geen actieve allocatiefunctie, want het festival zal zelf al onderhandeld hebben welke cateraar zij inhuurt, maar vervult een passieve allocatiefunctie om het betreffende cateringspersoneel te verlonen. Met deze genuanceerde invulling valt met de allocatiefunctie beter te werken dan met de eenduidige en enge omschrijving van de allocatiefunctie die daaraan tot dusver in de jurisprudentie en in het overgrote deel van de literatuur is gegeven.

Het interessante is dat in de genoemde uitspraak van de rechtbank niet alleen tot een andere, beperktere betekenis van de allocatiefunctie is gekomen, maar dat ook de allocatiefunctie lijkt te worden onderscheiden in actief/passieve vorm. Tijd om nu die uitspraak meer in detail te bezien:

Vonnis rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, sector kanton, d.d. 4 juli 2014:

Van belang zijnde overweging m.b.t. inhoud payroll-overeenkomst in verhouding met art. 7: 610 BW:

 “Vooropgesteld moet worden dat partijen het erover eens zijn dat zowel [inlener] als [werknemer] uitdrukkelijk niet hebben gewild dat tussen hen een arbeidsovereenkomst uit hoofde van artikel 7:610 BW zou ontstaan. Gebleken is dat [werknemer]  het initiatief heeft genomen om Payroll Services in te schakelen en dat zij aan Payroll Services heeft doorgegeven welke beloning [inlener] haar voor de te verrichten werkzaamheden wilde betalen, waarna zij met Payroll Services een overeenkomst, genaamd flexwerkovereenkomst is aangegaan. De tekst van deze overeenkomst is duidelijk. In deze overeenkomst wordt Payroll Services uitdrukkelijk aangeduid als werkgever, bij wie [werknemer]  als flexwerker in dienst treedt en door wie [werknemer]  aan (in dit geval) [inlener] ter beschikking wordt gesteld. Daarbij heeft [werknemer] nogmaals uitdrukkelijk verklaard dat zij een flexibele arbeidsrelatie wenst aan te gaan (r.o. 1.9). [inlener] is met deze door [werknemer]  voorgestelde constructie akkoord gegaan. Partijen zijn het er voorts over eens dat  Payroll Services bij de uitvoering van de overeenkomst meer heeft gedaan dan het verschuldigde loon aan [werknemer]  te betalen, maar dat zij ook feitelijk invulling heeft gegeven aan haar werkgeverschap door [werknemer] onder meer scholingsmogelijkheden te bieden en haar op kosten van Payroll Services een coachingscursus te laten volgen. Tegen deze achtergrond kan niet geoordeeld worden dat er ondanks de uitdrukkelijke bedoeling van [inlener] en [werknemer]  bij het aangaan van de overeenkomst tussen hen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is ontstaan. Het primair gevorderde is niet toewijsbaar.”

Van belang zijnde overwegingen m.b.t. betekenis van de allocatiefunctie bij kwalificatie van een art. 7: 690 BW uitzendovereenkomst:

“In artikel 7:690 BW is bepaald dat de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst is waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De wetgever heeft daarover in de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25263, nr. 3) onder andere het volgende overwogen:

“(…) De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. Het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben kan derhalve niet onder het regiem van de uitzendovereenkomst worden gebracht. (…) De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. (…)”

De kantonrechter is van oordeel dat in de tussen [werknemer] en Payroll Services overeengekomen flexwerkovereenkomst aan alle elementen van de definitie van artikel 7:690 BW wordt voldaan en dat deze overeenkomst derhalve een uitzendovereenkomst betreft. Zoals eerder overwogen is Payroll Services als werkgever van [werknemer]  te beschouwen, heeft  Payroll Services [werknemer]  ter beschikking gesteld van [inlener] om telkens krachtens een door [inlener] aan  Payroll Services verstrekte opdracht onder toezicht en leiding van [inlener] arbeid te verrichten en bestaan de bedrijfsactiviteiten van Payroll Services uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derde.

Het standpunt van [werknemer]  dat er in dit geval geen sprake is van een uitzendovereenkomst omdat Payroll Services niet zelf een allocatiefunctie bij de terbeschikkingstelling van [werknemer]  aan [inlener] heeft vervuld, gaat niet op. In de geciteerde wetsgeschiedenis is immers uitdrukkelijk overwogen dat niet alleen de klassieke uitzendrelatie onder artikel 7:690 BW valt, maar dat daaronder tevens andere driehoeksrelaties kunnen vallen. Naar het oordeel van de kantonrechter is er in dit geval sprake van een driehoeksrelatie zoals door de wetgever bedoeld. In de wettelijke regeling is niet vastgelegd dat de werkgever een actieve rol dient te vervullen bij het samenbrengen van arbeidskrachten en derden. “

Deze citaten spreken voor zich. Ter vergelijking volgt hierna een citaat met betrekking tot de allocatiefunctie uit de eerdere uitspraak van de kantonrechter te Enschede die veel aandacht heeft getrokken en ook herhaald is:

Uitspraak kantonrechter Enschede:

De kantonrechter in de uitspraak Rechtbank O-Nederland (Enschede) Stichting Welzijn Enschede (ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108 beschikking d.d. 21 maart 2013) overweegt:

“Hoewel artikel 7: 690 BW de allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst en derhalve payrolling naar de letter van de wet wel onder de uitzendovereenkomst gebracht kan worden, kan uit de wetsgeschiedenis (MvT, kamerstukken II, 1996/1997, 25 263 nr. 3 pag. 33-34) worden afgeleid dat die allocatiefunctie, kort gezegd het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid, een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen ‘in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’.”

De kantonrechter te Amsterdam kon in haar uitspraak ook de parlementaire stukken betrekken van de wet Werk en Zekerheid, waarin aandacht is gegeven aan payrolling. In die parlementaire stukken valt op dat de wetgever de discussie over en de betekenis die in de jurisprudentie aan de allocatiefunctie werd gegeven, niet heeft opgepakt: de wetgever heeft niet als nader criterium van de duiding van de uitzendovereenkomst de allocatiefunctie genoemd, of dat begrip nader geduid. Sterker, de wetgever heeft juist uitdrukkelijk payrolling als een vorm van uitzenden in de zin van art 690 benoemd. Als de wetgever uit zou gaan van de enge interpretatie van de allocatiefunctie dan zou in lijn van de kantonrechter te Almelo payrolling niet als vorm van uitzenden kunnen zijn geduid. De wetgever slaat een andere weg in dan de weg van de kantonrechter Enschede, en de kantonrechter te Amsterdam lijkt de weg van de wetgever te volgen.

Gelet op de betekenis van de parlementaire stukken bij de beoordeling van de allocatiefunctie worden in het onderstaande de relevante teksten naast elkaar gezet en geanalyseerd:

Het relevante deel van de tekst/context luidt (MvT, 25263, nr. 3, blz. 9-11, parl. Gesch. op de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, blz. 935):

“De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen. Het incidenteel ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben kan derhalve niet onder het regiem van de uitzendovereenkomst worden gebracht.”

De allocatiefunctie is blijkens deze toelichting gekoppeld aan de beoordeling of de werkgever al dan niet “in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen”; daarin ligt de beslissende beoordeling, niet in de allocatiefunctie als zodanig. Dat volgt niet alleen uit het woordje ‘dus’, dat in dit citaat heeft te gelden als een verbijzondering van de daarvoor geformuleerde allocatiefunctie. Maar dat volgt nog duidelijker uit de volgende zin waarin de wetgever aangeeft dat tegenover de allocatiefunctie staat “Het incidenteel ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben (…)“. Het onderscheidende criterium c.q. de functie van de allocatiefunctie daarbij is derhalve de beoordeling of het ter beschikking stellen al dan niet  plaats vindt in het kader van “de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen”.

Een ‘enge’ interpretatie van de allocatiefunctie zou het toepassingsgebied van art. 610 e.v. in verstrekkende mate beperken. Dat is echter uitdrukkelijk juist niet door de wetgever beoogd. De wetgever stelt heel duidelijk (Kamerstukken II 1997, 25263, nr. 3, p. 10 (MVT), Parl. Gesch.):

“De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige ter beschikking stelling kan bijvoorbeeld ook uitlening omvatten, als die uitlening aan de elementen van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 boek 7 BW, op deze driehoeksrelatie van toepassing. De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geeft derhalve een uniforme wettelijke regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werkstellen in het kader van een arbeidspool.” (onderstreping door schrijver dezes)

Wat verder in de MvT wordt dit nog eens expliciet herhaald:

“Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dan alleen om organisaties als uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.”

(Onder uit genoemd citaat blijkt dat de wetgever niet aan de allocatiefunctie beslissende betekenis toekent, alswel aan de door haar gegeven definitie. Immers: “..als die uitlening aan de elementen van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 boek 7 BW, op deze driehoeksrelatie van toepassing.”

Uit de citaten volgt ook dat de wetgever ook niet bedoeld heeft om aan artikel 690 een beperkte betekenis toe te kennen in de zin dat dat artikel slechts op een deel van de uitzendwerkgevers die hun bedrijf of beroep er van maken arbeidskrachten uit te zenden, van toepassing zou zijn namelijk slechts beperkt tot die werkgevers die een allocatiefunctie in beperkende zin vervullen. De wetgever duidt die enge interpretatie niet maar stelt juist “omvat ook alle andere driehoeksrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld”. Ook blijkens de bij herhaling gegeven opsomming van voorbeelden blijkt dat de wetgever het toepassingsgebied ruim heeft bedoeld: “uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werkstellen in het kader van een arbeidspool”.

In mijn visie zou aan dat rijtje logischerwijs payrolling moeten/kunnen toegevoegd, zij het dat aan het feit dat payrolling in dat rijtje door de wetgever destijds (zie voor recente duiding door de wetgever hierna) niet is genoemd, geen betekenis toekomt omdat payrolling toen nog weinig bekend was. En daarnaast: dat die opsomming geen limitatief karakter heeft, doch slechts een indicatieve; de wetgever heeft het zelfs over “de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten” “onder welke noemer dan ook”.

Uit het bovenstaande volgt dat de allocatiefunctie niet die beslissende betekenis heeft zoals door enkele schrijvers en in de recente uitspraken wel wordt gesuggereerd. Tegen die beslissende betekenis van de allocatiefunctie pleiten de volgende feiten en omstandigheden:

–           De wetgever geeft nergens aan dat de allocatieve functie een beslissende betekenis toekomt;

Als de allocatieve functie wel een zo beslissende functie zou hebben dan had verwacht mogen worden dat de wetgever had aangegeven wat de betekenis van dat begrip zou zijn en hoe dat gelet op het ruime toepassingsgebied van art. 610 op “alle driehoeksrelaties” precies ingevuld moet worden;