Artikel Wilfred Groustra: Payrolling en de allocatieve functie

Payrolling en de allocatieve functie

– Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil [1]

Media 2011 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder “de minister van SZW”) Kamervragen beantwoord inzake payrolling. Het is interessant om die beantwoording nader te beschouwen.

Antwoord Kamervragen minister van SZW

De minister van SZW geeft in de beantwoording van 1 juni 2011[1] de volgende karakterisering van het begrip ‘payrollen’ tegenover het reguliere uitzenden[2]:

“Het verschil tussen een medewerker werkzaam via een uitzendbureau en een medewerker werkzaam via een payrollorganisatie betreft onder meer de werving en de duur van de tewerkstelling. Bij een uitzendovereenkomst via het uitzendbureau werft het uitzendbureau de medewerker voor het bedrijf dat inleent. De terbeschikkingstelling aan derden is veelal van kortere duur. In het geval van payrolling werft het inlenende bedrijf de werknemer zelf en is de terbeschikkingstelling door het payrollbedrijf veelal voor onbepaalde tijd.”

 

De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (verder: “de minister van BiZa”) gaf kort daarvoor, op 26 mei 2011[3], in aan hem voorgelegde Kamervragen omtrent payrolling van ambtenaren de volgende karakterisering:

“Het grote verschil tussen een medewerker werkzaam via een uitzendbureau en een medewerker werkzaam via een payrollorganisatie betreft de werving. Bij een uitzendovereenkomst via het uitzendbureau werft het uitzendbureau de medewerker voor het bedrijf dat inleent. In het geval van payrolling werft het inlenende bedrijf zelf.”

Opvallend is dat de ministers het ‘verschil’ verschillend aanduiden, en daarmee tot (in de kern) afwijkende omschrijvingen komen. Waar de minister van SZW het verschil mede ziet in de duur van de terbeschikkingstelling, merkt de minister van BiZa de werving aan als het kenmerkende verschil; de werving betreft de zgn. allocatiefunctie. Op de allocatiefunctie wordt verderop in deze reactie teruggekomen.

De duur als onderscheidend criterium

De vraag is of in de duur van de overeenkomst c.q. de ter beschikking stelling een onderscheidend element ligt. Niets weerhoudt partijen ervan om een uitzend- of payrollverhouding voor langere of voor kortere duur aangaan. Noch bestaat in feitelijk opzicht een verschil: payroll-overeenkomsten worden wel degelijk zowel voor langere (soms zelfs onbepaalde duur) als voor kortere duur aangegaan.

Van oudsher: de kortdurende payroll-overeenkomst

Alvorens op de duur als onderscheidend criterium verder in te gaan, is het zinvol de activiteiten te bezien van een van de (naar mijn weten) oudste payroll-ondernemingen: Tentoo Collective Freelance & Flex B.V., destijds CF&F Payroll Services geheten, verder: “CF&F”. CF&F is actief sedert 1992; dus circa 13 jaar vóórdat payrolling in de VPO-cao in 2006 werd omschreven. CF&F richt zich als payroller op de kort durende arbeidsrelaties, in het bijzonder die van artiesten en hun ‘crew’ met een derde.

Ter illustratie dient het volgende voorbeeld. De winkeliersvereniging laat in het kader van de opening van het nieuwe winkelcentrum optredens verzorgen. Een locale DJ wordt ingehuurd. Hij neemt ook de karaoke voor zijn rekening alsmede de technische ondersteuning van het evenement en het benodigde beveiligingspersoneel. Om het voorbeeld nog inzichtelijker te maken: de winkeliersvereniging maakt daarbij gebruik van werknemers waar zij goede ervaring mee heeft; die werknemers worden benaderd. De winkeliersvereniging verricht dus zelf de werving en selectie. Indien de winkeliersvereniging niet gebruik maakt van een payroll-bedrijf is zij (waarschijnlijk) te duiden als werkgever. Door gebruik te maken van een payroll-constructie worden de arbeidsverhoudingen bestempeld als uitzendovereenkomsten en worden zodoende de arbeidsverhoudingen gerealloceerd naar de verhouding payroll-werkgever/werknemer. Daarmee is dan ook gelijk het praktisch nut van payrolling in deze situatie gegeven: de arbeidsverhouding is vastgesteld als zijnde een uitzendovereenkomst. Het ligt vast bij welke partij de juridische werkgeversverplichtingen liggen en op welke wijze daar uitvoering aan wordt gegeven. De verloning vindt plaats op professionele wijze. De secundaire arbeidsvoorwaarden en verzekeringen(en dergelijke) die het payroll-bedrijf kent, kunnen worden aangeboden. Een payroll-overeenkomst wordt in dit voorbeeld aangegaan voor de duur van het optreden of evenement. Zowel de winkeliersvereniging als de werknemer zijn gevrijwaard van risico’s (en administratieve rompslomp).

CF&F verloont op jaarbasis tienduizenden payroll-overeenkomsten. Het is derhalve duidelijk dat aan het payrollen van kortdurende arbeidsverhoudingen een maatschappelijke behoefte bestaat. Alsook dat payroll-overeenkomsten niet kunnen worden getypeerd als voor langere tijd te zijn afgesloten. Payrolling door CF&F is juist begonnen met het verlonen van kortdurende arbeidsverhoudingen.

Van Houte legt in haar artikel de nadruk op de beoordeling van payrollen in het kader van de VPO-cao. Zij laat het payrollen als onderscheidend fenomeen beginnen per 2006 met de afsluiting van de VPO-cao. Deze insteek verdient zoals hiervoor uiteengezet dus niet alleen in historisch opzicht een correctie.

De duur als onderscheidend criterium; nadere analyse  

In de regel zal een VPO–payroll-overeenkomst voor langere c.q. onbepaalde duur zijn aangegaan. Dat sluit niet uit dat onder de vigeur van de VPO-cao ook payroll-overeenkomsten (kunnen) worden gesloten voor korte duur; de VPO-cao sluit die mogelijkheid niet uit. Zoals hiervoor toegelicht, vindt kortdurende payrolling op grote schaal plaats. De (lange) duur als onderscheidend criterium voor de payroll-overeenkomst snijdt derhalve geen hout.

De minister van SZW stelt enerzijds dat typerend voor payrolling is dat het langdurige overeenkomsten betreft en stelt anderzijds dat voor het ‘traditionele’ uitzenden als kenmerkend onderscheid geldt dat dit overeenkomsten voor korte duur betreft. Ook dat door de minister geduide onderscheid lijkt niet houdbaar.

Ten eerste rijst de vraag wat onder ‘korte duur’ moet worden verstaan. Meer specifiek: waar ligt de grens in de duur; wanneer is geen sprake meer van uitzenden maar van een payroll-overeenkomst?  Een dergelijke begrenzing c.q. omslag lijkt niet gegeven te kunnen worden. Want het ‘duur-criterium’ is onjuist en kan niet beargumenteerd worden.

Ten tweede geldt dat de uitzendovereenkomst bepaald niet altijd voor korte duur wordt aangegaan. De twee toonaangevende cao’s in de uitzendbranche, de ABU-cao en de NBBU-cao kennen juist een fasensysteem om ook de langer durende uitzendovereenkomsten te reguleren. Zijn bijvoorbeeld uitzendingen uit de ABU-cao[4] in fase A de kortdurende uitzendrelaties waar de minister op doelt, of vallen die van fase B en wellicht zelfs fase C daar ook nog onder? En hoe valt die begrenzing dan te beargumenteren? In feitelijk en juridisch opzicht valt het uitzenden voor korte duur niet zodanig te definiëren dat dit als onderscheidend criterium kan worden gebruikt. De gedachte dringt zich op dat de minster bij deze aspecten niet heeft stilgestaan.

De stelling dat het uitzenden enkel op grond van het duur-criterium kan worden onderscheiden van payrolling danwel aan de hand daarvan kan worden getypeerd, is dan ook onhoudbaar.

De allocatiefunctie als onderscheidend criterium

Dan het volgende aspect: de allocatiefunctie. De eerste vraag die daarbij rijst is wat onder de allocatiefunctie moet worden verstaan. Die vraag is niet makkelijk te beantwoorden. Ten eerste moet worden vastgesteld dat de allocatiefunctie niet is opgenomen in de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. De functie wordt wel genoemd in de parlementaire stukken (memorie van toelichting, tweede kamer 1996 – 1997, 25 263, nr. 3):

“(…) De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen (…)”.  

De wetgever insinueert hier dat als de allocatiefunctie niet wordt vervuld, de consequentie daarvan in het uiterste geval kan zijn dat dan überhaupt geen sprake is van een uitzendovereenkomst als bedoeld in art 7: 690 BW. De conclusie van Van Houte dat bij payroll-contracten geen sprake is van een allocatiefunctie, behoeft vanwege de potentieel verstrekkende gevolgen nadere aandacht.

Terug naar de vraag wat onder de allocatieve functie moet worden verstaan. Dit is door de wetgever slechts in een bijna terloopse opmerking benoemd (tot goede beoordeling van die duiding is het van belang de context daarvan ook te vermelden):

“Het werken voor en via uitzendbureaus is de afgelopen jaren sterk in omvang toegenomen. De uitzendformule vervult een belangrijke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt t.w. het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid.”

Deze omschrijving van de allocatiefunctie “het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid” heeft – mede vanwege het gebruik van het woordje “aldus” -betrekking op wat de wetgever ‘de uitzendformule’ noemt. Wat de ‘uitzendformule’ is, verduidelijkt de wetgever niet.

Wat de wetgever wel – zij het summier – duidt, is genoemd in de context van een uitzendbureau. Het lijkt er daardoor op dat de wetgever hier de allocatiefunctie van het (traditionele) uitzendbureau voor ogen heeft gehad (waarbij de wetgever evenmin heeft aangegeven wat onder het begrip ‘uitzendbureau’ verstaan moet worden). De door de wetgever gegeven invulling van de allocatiefunctie lijkt slechts als voorbeeld te zijn genoemd zodat de wetgever kennelijk ruimte heeft gelaten voor een andere invulling van c.q. variatie op die allocatiefunctie. Dat impliceert andere mogelijke varianten van driehoeksrelaties die onder de wettelijke definitie van art. 690 vallen. Deze benadering wordt in het hiernavolgende nader uitgewerkt.

De allocatiefunctie als onderscheidend criterium; nadere analyse

Wanneer de uitzendwerkgever wordt ‘weggedacht’ zou de opdrachtwerkgever rechtstreeks met de werknemer een arbeidsverhouding aangaan, al dan niet voor langere/kortere duur danwel voor bepaalde/onbepaalde tijd. Wanneer gebruik wordt gemaakt van een uitzendconstructie als bedoeld in art. 690 dan wordt de arbeidsverhouding tussen de inlener en de werknemer gerealloceerd naar een arbeidsverhouding tussen de uitzendwerkgever en de werknemer. Die reallocatie heeft in juridische zin verstrekkende gevolgen. Als meest in het oogspringende: de arbeidsverhouding tussen de inlener en de werknemer verandert in een driehoeksverhouding: tussen de uitzendwerkgever en de werknemer bestaat een arbeidsverhouding, tussen de inlener en de werknemer bestaat geen rechtstreekse arbeidsverhouding. In die benadering zal in de gevallen waarin de arbeidsverhouding naar de uitzendwerkgever als bedoeld in art. 690 wordt gerealloceerd, steeds sprake zijn van een allocatiefunctie.

De allocatieve functie kan nader worden genuanceerd: onderscheiden kan worden een actieve of passieve allocatieve functie en een allocatiefunctie gericht op de uitzendkracht danwel de inlener.

  1. Actief gericht op werknemers en actief gericht op opdrachtgevers:

Het traditionele uitzendbureau vervult een actieve allocatiefunctie waarbij het uitzendbureau met inspanningen (gemakshalve aangeduid als de inzet van intercedentes) zowel inleners als uitzendkrachten actief benadert. In dit kader zijn bekend de reclamespotjes waarmee de traditionele uitzendbureaus zowel uitzendkrachten/werknemers als inleners werven. Een ingeschreven uitzendkracht/werknemer wordt actief bemiddeld door het uitzendbureau bij potentiële inleners. De potentiële inleners worden actief benaderd om eventuele vacatures te laten invullen middels door het uitzendbureau aangedragen werknemers.

Het stereotype uitzendbureau in de klassieke zin is het uitzendbureau dat vestigingen in winkelcentra over het land heeft waar uitzendkrachten zich kunnen inschrijven en het uitzendbureau met intercedentes opdrachtgevers benadert om uitzendkrachten onder te brengen. Deze klassieke wijze van uitzenden is arbeidsintensief en kostbaar. Dat heeft ook zijn weerslag op de tarieven die voor de bemiddeling wordt gerekend. Er zijn inmiddels tal van variaties bedacht waarbij onder meer middels internet opdrachtgevers en werknemers aan de bemiddeling de werving en selectie gestalte geven. Dat heeft dan uiteraard ook weer zijn weerslag op de uiterlijke verschijningsvorm (geen uitzendwinkels met intercedentes en dergelijke) en op de tarieven. Maar dat doet op zich aan de allocatiefunctie niet af.

2. Actief gericht op opdrachtgevers en passief gericht op werknemers:

Dit is het traditionele beeld van het payrollen: de opdrachtgever wordt door het payroll- bureau actief benaderd om zijn personeel onder de dienstverlening van het payroll-bureau te brengen.  Die dienstverlening kan bestaan uit het enkele verlonen tot het verrichten van tal van werkgeverstaken waaronder het houden van functioneringsgesprekken aan toe.

Het payroll-bureau verricht een actieve allocatieve rol wanneer zij zelf actief werkgevers/opdrachtgevers benadert om van de payroll-dienstverlening gebruik te maken. Heeft een payroll-bureau daarin succes en wordt een payroll-overeenkomst gesloten, dan wordt derhalve de arbeidsverhouding gerealloceerd. In die zin vervult payrolling dus ook een actieve allocatiefunctie maar dan gericht op de opdrachtgevers welke passief doorwerkt in de relatie met werknemers.

Maar een payroll-bureau zal in de regel niet zelf actief werknemers werven of voor bij haar werkzame werknemers actief op zoek gaan naar opvolgende opdrachtgevers. Wel is het zo dat de payroll-werkgever als onderdeel van haar dienstverlening voor opdrachtgevers ook personeel kan werven, al naar gelang in hoeverre het volledige personeelsbeleid aan de payroll-werkgever wordt overgedragen en hoever de opdracht aan het payroll-bureau strekt. In feitelijke sfeer geldt daarvoor geen beperking.

3. Passief gericht op opdrachtgevers en actief gericht op werknemers:

In deze variant is het functioneren van een payroll-bureau zoals CF&F illustratief. CF&F werft actief werknemers om optredens en dergelijke te laten verlonen in een payroll-constructie. De opdrachtgevers worden niet actief benaderd.[5] De werknemer zorgt zelf voor zijn opdrachtgevers. Zijn opdrachten verkrijgt de werknemer vanwege zijn specifieke vaardigheden. Het payroll-bureau heeft in principe geen bemoeienis met de totstandkoming van de inhoud van de gesloten payroll-overeenkomst behalve voor zover het de uitvoering van de (verlonings)afspraken betreft. Het payroll-bureau richt zich actief op de specifieke doelgroep van werknemers om hen te bewegen om via het payroll-bureau een arbeidsverhouding met de opdrachtgever aan te gaan, om zo hun ‘werknemerschap’ en administratie meer adequaat te regelen. In die zin richt het payroll-bureau zich dus actief op de werknemers.

4. Passief gericht op werknemers en passief gericht op opdrachtgevers:

In deze variant verricht de uitzendwerkgever geen enkele actieve rol en vervult zowel naar de opdrachtgevers als werknemers een louter passieve rol: als de passieve uitzendwerkgever wordt benaderd, dan verricht hij zijn diensten zonder actief werknemers of opdrachtgevers te benaderen om via zijn dienstverlening de arbeidsverhouding te realloceren. Een uitzendwerkgever die geen enkele actieve allocatieve rol vervult zal in de praktijk niet veel voorkomen, maar lijkt wel voorstelbaar bij inter-company relaties als bedoeld in art. 7: 691 lid 6 BW.

De vraag of de payroll-overeenkomst al dan niet een allocatiefunctie vervult is zoals gesteld relevant in verband met de mogelijke consequentie dat wanneer geen allocatiefunctie wordt aangenomen de vraag kan worden opgeworpen of een payroll-overeenkomst überhaupt wel kwalificeert als een overeenkomst als bedoeld in art.690. Ter zake de dienstverlening in het hiervoor behandelende vierde geval, kan de vraag doen rijzen of zo’n overeenkomst dan niet zo ver van de arbeidsovereenkomst staat dat een dergelijke payroll-overeenkomst slechts het verrichten van enkele administratieve diensten betreft. De arbeidsverhouding zou dan uitsluitend tussen de opdrachtgever en werknemer bestaan. Daar staat tegenover dat de arbeidsverhouding ook in dit geval wel degelijk wordt gerealloceerd met alle daaraan wettelijk verbonden werkgeversverplichtingen. Bovendien en niet in de laatste plaats, is de wil van partijen daarop gericht.

Naar mijn mening is ook in het vierde geval wel degelijk sprake van een allocatiefunctie en is ‘gewoon’ sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 690. In die benadering past dan ook dat de wetgever de gevallen van art. 691 lid 6 met een specifieke wettelijke bepaling van art. 690 moest uitzonderen.

De hiervoor onderscheiden typen zijn in de praktijk niet scherp te onderscheiden. De traditionele uitzendbureaus hebben in de regel binnen hun ‘winkel’ meerdere functies (uitzenden, detachering, payrolling et cetera) verzameld. Hoofdbestanddeel zal ongetwijfeld het traditionele uitzenden zijn, maar ook detachering en payrolling worden door de traditionele uitzendbureaus aangeboden. Deze ontwikkeling doet niet af aan de essentie van het hiervoor gemaakte onderscheid, namelijk dat per activiteit een afzonderlijke allocatiefunctie kan worden geduid. Er is geen sprake van één allocatiefunctie waar alle driehoeksrelaties die onder art. 690 vallen aan zouden moeten voldoen.

Waar ligt wel het onderscheid (dan wel) tussen payrollen en uitzenden?

Hiervoor is uiteengezet dat het onderscheid niet ligt in de duur van de overeenkomst noch in de vraag of er een allocatiefunctie wordt vervuld. Wel ligt een onderscheid in de ‘werving en selectie’.

Het uitzendbureau werft en selecteert de uitzendkrachten/werknemers: het werven geschiedt door werknemers te bewegen zich bij het uitzendbureau in te schrijven. Het selecteren geschiedt door de werknemers te selecteren en deze bij eveneens geselecteerde opdrachtgevers ‘aan te bieden’.Na acceptatie van de voordracht komt de uitzendovereenkomst tot stand. Van werving en selectie van opdrachtgevers is dan niet in dezelfde zin sprake als bij werknemers. Een opdrachtgever schrijft zich in de regel niet in bij een uitzendbureau. Strikt genomen is er dus ook in de werving en selectie een actieve en een niet-actieve rol te onderscheiden; dat onderscheid laat ik hier verder onbesproken.

Het traditionele uitzendbureau werft en selecteert werknemers waar payroll-bedrijven dat niet doen. Bij payrolling hebben de opdrachtgever en de werknemer elkaar al ‘gevonden’. Dat gebeurde los van de dienstverlening van het payroll-bedrijf. Daar ligt een onderscheid waarmee dus niet gezegd is dat payroll bedrijven geen allocatiefunctie hebben: die functie hebben zij wel degelijk maar (zoals hiervoor uiteengezet) in een andere vorm.

Een ander belangrijk onderscheid tussen het uitzendbureau en payrolling ligt in de uitwisselbaarheid van de werknemers. Voor het uitzendbureau is de persoon die de werkzaamheden verricht niet beslissend. Doorgaans gaat het om de vervulling van een arbeidsplaats waarvoor in zijn algemeenheid een (tijdelijke) invulling wordt gezocht. Als de ene voorgedragen werknemer niet voldoet of om andere reden vervanging behoeft, dan draagt het uitzendbureau een vervanger aan die de werkzaamheden net zo goed kan uitvoeren.

Bij payrolling heeft de werving en selectie reeds plaatsgevonden en is de persoon van de werknemer van groter belang; deze is niet op dezelfde wijze als de uitzendwerknemer inwisselbaar. Bij payrolling is in de regel de uitvoering van de werkzaamheden specifiek aan de geselecteerde werknemer verbonden. De werkzaamheden dienen persoonlijk door de geselecteerde werknemer te worden verricht, net zoals bij de gewone arbeidsovereenkomst het geval is. Is een uitzendkracht ziek, dan verzorgt het uitzendbureau voor een andere uitzendkracht; bij payrolling is dat principieel anders.

Wanneer aldus onderkend wordt dat een payroll-bureau ook een allocatieve rol vervuld, is de discussie in hoeverre een payroll-bureau al dan niet een uitzendwerkgever is, beslecht. Daarmee is de stap klein om te stellen dat in het geval in een driehoeksrelatie de arbeidsverhouding voldoet aan de wettelijke definitie van art. 690, dan steeds sprake zal zijn van een allocatiefunctie. Daarmee zou als zodanig de allocatiefunctie geen onderscheidend element zijn, zoals de minister van BiZa heeft gesuggereerd. Het onderscheid ligt er dan in op welke wijze de allocatiefunctie wordt uitgeoefend.

Het feit dat tot 31 december 2011 de VPO door ABU van haar cao was gedispenseerd en wellicht meerzeggend: het gegeven dat CF&F als payroll-bedrijf door de minister ondanks de zeer strenge eisen uit het Toetsingskader[6] steevast wordt gedispenseerd[7] van de algemeenverbindendverklaring van de ABU-cao bevestigt dat payrolling zich op relevante wijze onderscheidt van uitzenden.

De vraag rest dan waarin de relevantie ligt om een onderscheid te maken tussen uitzendovereenkomsten en payroll-overeenkomsten. Immers dat onderscheid hangt dan vooral sterk af hoe ook de uitzendovereenkomst in de niet-wettelijke betekenis wordt gedefinieerd. Het door de ministers van SZW en BiZa en door Van Houte gemaakte onderscheid gaat er op mank dat op basis van louter een beschrijving van het verschijnsel ‘payrolling’ in zijn algemeenheid niet is te onderscheiden van uitzenden. Hetzelfde geldt m.i. overigens voor de uitzendovereenkomst in de niet-wettelijke betekenis. De invulling van het begrip ‘payrolling’ vergt derhalve het eerst het maken van ‘preliminaire’ keuzes: het bepalen van het doel of rechtsgevolg waarvoor een onderscheid naar het al dan niet kwalificeren van payrolling zou moeten worden gemaakt.

Slot

Tot slot nog een opmerking over het antwoord van de minister van BiZa en het onderzoek naar de ontslagbescherming bij payrolling die hij blijkens zijn antwoord heeft geëntameerd. Het betreft dan de werking van Bijlage B van het Ontslagbesluit. In het Ontslagbesluit is de werkgever omschreven als:

“de werkgever (natuurlijke persoon of rechtspersoon) die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden (opdrachtgevers) om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen”

De formulering “en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen:” toont opvallende gelijkenismet wat de wetgever omtrent de allocatiefunctie heeft gesteld:het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid”.  Hiervoor is beargumenteerd dat de wetgever met die bewoordingen vooral heeft gedoeld op het uitzenden en wel het uitzenden door het traditionele uitzendbureau. In vervolg daarop lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de omschrijving in het Ontslagbesluit vooral is geschreven voor het traditionele uitzendbureau, inclusief de voor dat type uitzenden (voor zover dat zonder ‘keuzes” te definiëren is) door de wetgever geformuleerde allocatiefunctie. Als ervoor wordt gekozen de in de Bijlage B gegeven omschreven activiteit van de werkgever te definiëren als uitzenden, dan zou logischerwijs daaruit de conclusie moeten volgen dat de payroll-werkgever dus niet de in de Bijlage B bedoelde werkgever is en zou het Ontslagbesluit dus niet van toepassing zijn op payrolling. Daarmee zou een belangrijk bezwaar dat kennelijk bij de vakbonden ter zake payrolling leeft, zijn weggenomen.

[1] Dit artikel is in licht gewijzigde vorm ook geschreven als reactie op het artikel “Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil “, van Van Houte, in ArbeidsRecht 2011 nummer 8/9

[1]Aanhangsel Handelingen Tweede Kamer, 2010-2011, nr. 2713

[2]Terminologie: Het begrip ‘uitzenden’ versus ‘payrollen’. Het is van belang stil te staan bij de – ook in de in dit artikel behandelde beantwoording van de Kamervragen – gebruikte terminologie: ‘uitzenden/uitzendkrachten’ versus ‘payrollen/payrollwerknemers’. De ‘uitzend-begrippen’ worden nogal eens door elkaar en in een verwarrende betekenis gebruikt.

Uitgangspunt is dat artikel 7:690 BW (verder: art. 690) de definitie geeft van de uitzendovereenkomst. Onder die definitie vallen tal van vormen van flexibele arbeidsovereenkomsten in een driehoeksrelatie zoals detachering, outsourcing, terbeschikkingstelling, maar ook ‘payrolling’. Van Houte vermijdt weliswaar het gebruik van de term ‘uitzendovereenkomst’ bij het onderscheid tussen uitzenden en payrollen en gebruikt de aanduidingen als ‘uitzendbureau, uitzendkracht en dergelijke. Maar belangrijk is om vast te stellen dat daarmee kennelijk niet gedoeld wordt op de hiervoor weergegeven vele verschijningsvormen van de uitzendovereenkomst waarbinnen werknemers uit hoofde een uitzendovereenkomst werken of de (uitzendende) werkgever zoals in brede zin is bedoeld in art. 690. In plaats daarvan wordt kennelijk gedoeld op een specifiek onderdeel van art. 690: het uitzenden in ‘traditionele’ zin. De vraag is wat daaronder moet worden begrepen. Aan die invulling wordt mijns inziens te weinig aandacht gegeven. Dat bemoeilijkt de discussie over de vraag waar het onderscheid tussen de uitzendwerkgever en de werkgever als bedoeld in art. 690 en de traditionele uitzendwerkgever (door de ministers en Van Houte aangeduid als uitzendbureau) zou liggen. Het wordt dan al helemaal een hachelijke zaak om het uitzenden van het payrollen te onderscheiden.

De ministers gebruiken in hun beantwoording het begrip ‘uitzendovereenkomst’ soms als de overeenkomst die gedefinieerd is in art. 690 BW, maar soms ook in de andere beperktere betekenis. Daarbij wordt dan kennelijk gedoeld op de overeenkomst die wordt gesloten door een ‘traditioneel’ uitzendbureau waarmee kennelijk bedoeld is de uitzendorganisaties die met intercedentes en reclamespotjes en dergelijke die zich nadrukkelijk richten op zowel het werven van uitzendkrachten als inleners. Een detacheringsovereenkomst of een payroll-overeenkomst die ook onder het wettelijk begrip uitzendovereenkomst valt, is in die beperktere betekenis dan geen uitzendovereenkomst.

Bij het gebruik van het begrip ‘uitzendovereenkomst’ dient goed voor ogen te worden gehouden dat daaraan dus een volstrekt verschillende inhoud kan zijn gegeven. [2]Omdat de ministers dat in hun beantwoording van de Kamervragen niet hebben gedaan, is hun analyse niet overtuigend althans niet sluitend.

[3]Aanhangsel Handelingen Tweede Kamer, 2010-2011, nr. 2647

[4] Artikel 13 van de ABU-cao.

[5] (Inmiddels richt ook CF&F zich actief op de werving van opdrachtgevers, maar dat doet aan de karakterisering niet af).

[6]Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV)

[7] Zie voor de bevestiging van een verkregen dispensatie: Rechtbank Amsterdam 1 juli 2010, LJN: BN0820